第二章 行政法的基本原则

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1、第二章行政法的基本原则行政法的基本原则，是指贯穿行政领域法律关系的始终，调整和决定行政法主体的行为，指 导行政法实践（包括行政立法、行政执法、行政司法、法律监督的行为过程）全过程的原理 和准则。行政法的基本原则是国家行政管理活动中必须遵循的共同准则。我国行政法的基本原则总的来说可概括为行政法治原则，具体来说，行政法治原则又可分解 为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则和行政信赖保护原则。这些原则已经 大致成为人们的共识。行政法的基本原则具有四个方面的特点：首先，行政法基本原则具有普遍性。这是指行政法基本原则是行政法治中普遍适用的基本 准则。它一方面贯穿于全部行政法律规范之中，对各类行

2、政法律规范均具有指导和统帅的作 用；另一方面它又贯穿于行政立法、行政执法、行政司法、司法审查等行政法治活动的各个 方面，指导着行政法治实践。其次，行政法基本原则具有基础性。行政法的基本原则既是宪法精神或宪法原则的具体化， 又是行政法中的其他原则和规则产生的前提和基础。行政法中其他具体的原则和规则必须反 映、体现和服从行政法的基本原则，应当是行政法基本原则的具体化，因而不能与之相抵触。再次，行政法基本原则具有自身的特殊性。行政法作为我国整个法律体系中的一个重要组 成部分，当然应体现我国社会主义法制的基本原则，即社会主义原则、民主原则等；但由于 行政法所调整的社会关系的特殊性，所以行政法在体现我国

3、社会主义法制基本原则的同时， 必须符合行政法调整对象的特殊要求，应能反映出行政法律规范区别于其他法律规范的本质 特征，这种特殊性就具体体现于行政法的基本原则。最后，行政法基本原则具有不可替代的特殊功能。这主要表现在两个方面：其一，行政法的 基本原则是行政法规范的制定依据；其二，当行政法具体规范不明确或没有具体规范的情况 下，行政机关可运用行政法的基本原则来指导行政实务，有权机关也可根据行政法的基本原 则作出法律解释。第一层次一般法律原则：如平等原则 第二层次部门法的原则：如行政法上的行政合法性原则 第三层次部门法中某一领域的原则：如行政组织法上的精简效率原则 第四层次某部法律的原则：如行政复议

4、法上的全面审查原则图表 21：法律原则的层次一、行政合法性原则（一）行政合法性原则的含义行政合法性原则是行政法治的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符 合法律要求，不能与宪法和法律相抵触（这里所说的法律是广义的法律，也即多层次的法律 规范）。行政合法性原则要求行政主体必须严格遵行行政法律规范的要求，不得享有行政法 律规范以外的特权，超越法定权限的行为无效；行政违法行为依法应受到法律制裁，行政主 体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。国外行政法学常用的法律优先原则、法律保留 原则、越权无效原则的内容与此相近。总体而言，行政合法性原则主要包括两大方面的要求： 一曰实体合法，二曰程

5、序合法。而且这里所说的“法”，也应作广义的理解。由于行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容，因此违反实体法和违反程序法 都是对行政合法性原则的破坏。实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务关 系的行政法律规范，其面广、量大；程序法通常是为保证行为程序公正，没有偏私，从而保 障实体权利得以实现的法律规范。相对来说，行政实体合法是比较容易理解的。而所谓行政 程序合法，至少包含三方面的内容：一是任何人不能成为审理自己案件的法官，落实这一原 则的是回避制度；二是行政机关在裁决行政争议时不能偏听偏信，应当给予当事人同等的辩 论机会；三是作出对当事人不利的行政决定时，应预先通知当事人并

6、给其发表意见的机会。（二）行政合法性原则的具体要求行政合法性原则的前提条件是“有法可依”。行政合法性原则通常要求行政权依宪法的规 定存在，行政机关依法设立并应依法行使行政权，包括职权法定、依据法律、符合法律、与 法律抵触无效等等，也包括实体合法与程序合法（如英国法的自然公正原则、美国法的正当 法律程序原则等要求），还包括形式合法与实质合法。具体讲，行政合法性原则至少应包括 以下几个方面的具体要求：1任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。这是指中央政府与地方政府的权限 划分、行政专业部门与综合部门的权限划分、上级与下级的权限划分等都必须依据法律确立， 行使行政权力不能超过法律赋予的权限，否则

7、即构成违法。2任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律。这就要求行使行政权力不仅应遵循实体 法规范，而且应遵循程序法规范，两者不能偏废。3任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律要旨。否则就被 视为滥用行政权力。4任何违反上述要求的行政活动，非经法律事后认可，均可被宣布为无效。行政合法性原则这几个方面的具体要求，总的来说就是要求行政主体应严格依法办事，行 政管理活动应有法可依，严格按照法律规范进行，违背法律规定的行为要受到法律追究并承 担相应的法律责任。这里所讲的“法律”，是广义上的概念，不仅仅指全国人民代表大会及 其常务委员会制定的宪法、法律，还包括国务院制定的行政法规，有

8、权的地方人民代表大会 及其常务委员会制定的地方性法规、自治条例和单行条例，国务院各部委和一些直属机构制 定的规章，以及省、自治区、直辖市和“较大的市”的人民政府制定的规章。（三）行政合法性原则的适用方法合法性原则的合法，不仅包括狭义的法律，也包括一切行政法规、地方性法规和规章。任何 行政行为均不得与这些法律规范相违背，这是法治国家对行政机关的最低也是最根本的要求 在我国，行政行为作出的依据种类繁多，包括宪法、狭义的法律、行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章，甚至还有各级行政机关自己制订的其他规 范性文件。这些法律规范具有不同的效力层级，其中宪法最高，然后是法律，行

9、政法规次之， 再次是地方性法规，全国人大常委会批准的自治条例和单行条例，最后是地方政府规章。上位法优于下位法这条原则决定了行政机关在执法时，其所依据的法律规范不能与上位法相 冲突。如果其依据违反上位法，则行政机关有义务首先适用上位法。因此即使某个行政行为 有法律依据，但该依据本身违反上位法，该行政行为也将构成违法。然而立法确立的这种金字塔结构，在行政实务中可能刚好是倒过来的。行政机关的执法人员 在作出一个行政行为之前，首先要找的依据可能不是宪法或者法律这样高层级的法律规范， 而恰恰是效力层级相对较低，但规定更为具体的行政法规、规章。对行政机关而言，这些法 律规范内容具体，可操作性强，也更容易发

10、现，直接适用这些法律规范显然更有利于提高行 政效率。但是还有一个问题也是常常引发争议的，这就是在行政程序中，究竟谁有权力对法律之间的 冲突作出具有约束力的判断？这个问题从立法法中不能完全找到答案。所谓“不完全”， 是指立法法仅仅对部分法律冲突的判断权作出了规定，行使这些判断权的情形有：第一， 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国 人民代表大会常务委员会裁决；第二，行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别 规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；第三，地方性法规、规章之间不一致时， 由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的

11、新的一般规定与旧的特别 规定不一致时，由制定机关裁决；（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一 致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决 定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会 常务委员会裁决；（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不 一致时，由国务院裁决；（四）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用 时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。但这些规定对于上位法和下位法存在冲突应由谁 裁决并没有给予非常明确的回答。从理论上，对上位法和下位法冲突作出判断的机关可以有以下

12、三种选择模式：第一，由行政 行为的作出机关自己作出判断。这种方式的优点在于迅速、高效，且充分保障了行政机关在 作出行政行为时的独立性和权威性。但这种模式的缺点在于主观性太强，难以保证行政行为 以及法律适用的统一性，因为行政机关的这种判断只在个案中有效，在其他案件中可能别的 行政机关又会对同一法律冲突作出完全相反的判断。法律规范适用的范围越广，发生这种矛 盾的可能性也就越大，最终有可能导致法制的统一及行政的协调一致纯粹凭巧合。而且行政 机关级别越低，这种判断的可靠性和准确性也就越差，而且对于下级机关而言，上级发布的 法律规范同样具有强制力，允许下级机关任意否定也不利于保证行政的有效性。第二，通过

13、 行政机关的上级机关（包括直接上级直至最高上级）作出判断。这种模式的优点在于判断的 可靠性和权威性更高，而且有利于行政的协调一致以及法制的统一。但是缺点在于，首先是 容易降低行政效率，如果行政行为作出机关的上级机关还不能作出裁决，则需要再往上报， 一级一级地上报可能导致一个行政行为因为法律冲突而长久不能作出；其次是扼杀下级行政 机关的主动性和独立性，还有就是判断权与责任的分离容易出现拍板的不负责，负责的不拍 板的不合理状况。第三，通过一个中立的机构来作出判断。这种模式的优点在于判断的可靠 性和权威性很高，也同样有利于保证法制的统一。但是其缺点在于对行政效率的减损甚于由 上级机关作出判断的模式，

14、而且对于行政机关的独立性和责任心亦有负面影响。目前可以找到法律依据的解决方案有全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工 作的决议、国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知等。但是这两个文件 只是笼统地规定了对法律以及行政法规的解释权的分配，当遇到法律冲突时应如何解决仍难 明确。我们倾向的解决办法是，当行政机关遇到除立法法第85条、第 86条之外的法律 冲突时，逐级上报冲突法律规范的制定机关裁决。这里只需要报冲突规范中的下位法的制订 机关即可，如果该制定机关认为自己仍不能作出判断，则可以报冲突规范中的上位法的制定 机关裁决。这些裁决对于下级行政机关具有约束力，下级行政机关必须执行。必

15、须提出的一点是，行政机关不得适用违反上位法的下位法，不等于行政机关可以撤销、变 更该下位法，这是两个完全不同性质的行为。在个案中拒绝适用违反上位法的法律规范不等 于宣告该法律规范无效，这种拒绝适用只在该个案中具有效力，不具有普遍适用的效力。但 如果是撤销或者变更，则是宣布该法律规范无效，不仅本案中不能适用，今后也不再具有法 律效力。根据立法法第五章的相关规定，撤销或者变更法律、行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例、规章等法律规范的权限为：（一）全国人民代表大会有权改变或者撤 销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背 宪法和本法第 66条第二款规定的

16、自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会 有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方 性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第 66 条第二款规定的自治条例和单行条例；（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章 和地方政府规章；（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委 员会制定的和批准的不适当的地方性法规；（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本 级人民政府制定的不适当的规章；（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人 民政府制定的不适当的规章；（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者 违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。这个问题不仅行政机关存在，司法机关也同样 存在。过去有法院就曾以某地方性法规违反全国人大常委会制订的法律为由，在判决书中宣 布撤销该地方性法规，引起了轩然大波，承办案