统一行政行为概念的路径选择

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1、统一行政行为概念的路径选择以国外行政诉讼立法技术为借鉴作者：李哲范摘要: 在深受大陆法系行政行为理论影响的日本、韩国和我国台湾地区，在法律上创 设以行政行为为基础的行政处分概念，并使之完善的过程中，立法技术的运用起到了决定性 作用，行政处分概念便成为具有实践性和技术性特色的实效性概念。近年来，虽然我国学者 提出了统一行政行为概念的各种“概念界定型”的有益设想，但仍然存在严重分歧，莫衷一 是。借鉴国外立法技术经验，尝试运用科学的立法技术来统一行政行为概念是非常必要的关键词: 行政诉讼；立法技术；具体行政行为；行政行为；行政处分行政行为概念无论是在大陆法系国家，还是在我国的行政法理论体系当中，都占

2、据着最 基础和最核心的地位。然而，在对待行政行为概念的问题上，我国与日本、韩国和我国台湾 地区相比，却存在着明显的差异，主要表现在以下两个方面：一是，在这些国家和地区的法 律中，摒弃使用行政行为概念，创设了以行政行为概念为基础的行政处分概念。而在我国， 行政诉讼法与行政复议法均采用了作为行政行为下位概念的具体行政行为概念；二 是，在这些国家和地区的法律中，不仅确立了行政诉讼类型结构，而且将“其他相当于行使 公权力的行为”包含在行政处分之中并将其作为撤销诉讼的对象，解决了行政处分概念无法 涵盖其他行为的缺陷。而在我国，却没有划分行政诉讼种类，行政诉讼对象又限于具体行政 行为。此外，最高人民法院在

3、2000年施行的关于执行V中华人民共和国行政诉讼法若 干问题的解释(以下简称若干解释)第 1 条中以行政行为取代了具体行政行为概念，从 而使具体行政行为和行政行为成为涵意不同的法律概念。2005 年公布的行政诉讼法(修改建议稿)则采用了行政争议概念。行政争议与行政 行为系从属关系，但并不意味着前者代替后者。从发达国家行政诉讼立法现状来看，呈现出 以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型化，行政处分(行政行为)是确定撤销诉讼对象的惟一概 念。因此，无论从现实行政诉讼制度运作层面还是行政诉讼法的修改层面，都面临着如 何统一行政行为概念的问题。不过，从目前行政法学界所提出的构建行政行为概念的设想来 看，仅停留

4、在通过对行政行为概念的界定来寻找统一行政行为概念的可能性，同时各种学说 又相互对立，对此概念的探讨并没有产生实质性的促进作用。从立法技术层面考察国外立法经验，可以看出，立法技术在界定行政处分、确定撤销诉 讼的对象、实现行政诉讼类型化，乃至扩大行政诉讼范围上，都起到了重要作用。而在我国， 缺乏从立法技术角度去研究行政诉讼的实践，这影响了我们对行政行为细节问题的进一步研 究。从这种意义上可以说，寻求行政行为技术理论的支持，成为在统一行政行为概念上亟待 探索的新课题。本文将从比较研究的视角，通过对我国行政行为概念与国外行政处分概念的 比较分析，运用立法技术原理分析行政行为概念的合理构造，尝试寻找统一

5、行政诉讼对象概 念的路径。一、行政行为概念之缺陷 众所周知，行政行为概念最初起源于资产阶级大革命胜利以后的法国，意指行政机关对 具体事项的单方处理行为(Acte Administratif)。1826 年,德国学者从法国引进这一概念后， 几经改进和变迁，至1895年，奥特迈耶(Otto Mayer)在其德国行政法一书中，将 行政行为(Vewaltungsakt)界定为行政机关针对特定主体的权力所作的具体的权威性意思表 示。此后，行政行为在德国作为法律概念得到了广泛的使用。 1日本在明治维新时期引入 了德国的“Vewal-tungsakt”将其译为“行政行为”后来，“行政行为”一词经日本传入我

6、国大陆和台湾地区以及韩国。从行政法学发展的过程来看，日本、韩国和我国台湾地区，在行政法的总论，沿用民法 上的法律行为概念，将应属于公法领域的行政机关的各种行为把握在一个统一的行政行为概 念之下，并对其展开了系统的研究。对行政行为概念曾存在最广义、广义、狭义和最狭义四 种学说。日本通说和判例均采用了田中二郎博士界定并被称为最狭义说的行政行为概念，即 “行政行为是指行政厅依法行使公权力，就具体事实对人民实施法律规制的行为。”2韩国 的行政行为概念也与日本完全相同，而在我国台湾地区，行政行为是行政处分的上位概念， 广义说为通说。3尽管上述国家和地区在行政行为概念的定位上存在差异，但无论是采用 最狭义

7、说为通说的日本和韩国，还是以广义说为通说的我国台湾地区，都没有将行政行为作 为法律上的概念，而是在法律上采用了行政处分概念。例如，日本于1962 年制定的行政 案件诉讼法（经2004年修订）第3 条第2款规定：本法所称撤销处分诉讼，是指请求撤销 行政厅及其他相当于行使公权力行为的诉讼。韩国和我国台湾地区的法律也作出与之大致相 同的规定。之所以在上述国家和地区的立法中采用行政处分概念而未采用行政行为概念，主要是因 为：一方面，“不能将复杂多样的行政机关的行为作为单一的行政行为概念来表述。”4另 一方面，行政行为概念并不是“争讼性”概念，而是“作为实体性概念，起着发生、变更、 消灭行政相对人权利、

8、义务的实体法上的作用”，5并不适用于行政诉讼的实践。因此，在 上述国家和地区，为使行政行为概念适应于行政处分概念，主要作出了以下两方面的努力： 一是构建争讼法上的行政行为概念；二是建立形式性行政行为概念。 6但是，行政行为概 念中所包含的实体和程序方面的内容，使行政行为概念过分负荷，或者由于行政行为的法律 要件是逻辑性的静态概念，而行政处分是作为行政手段的动态概念，两者混在一起，无法统 一。7也就是说，行政行为概念中，既包含作为实体法内容的命令、许可、认可，行政行 为的付款、撤回等概念，又包含作为争讼法内容的公定力等概念，很难将两者分离并统一在 行政行为的概念上。同时，许多学者基于扩大行政相对

9、人受法律保护范围的目的，同样在行 政处分理论体系中，提出形式性行政处分概念，其含义又与形式性行政行为几乎完全一致。 8所以，形式性行政行为概念也就丧失了现实价值。正因为行政行为概念存在自身难以克 服的缺陷，近年来，日本主流观点主张在学术上放弃以公法和私法二元论为基础的行政行为 概念，2004 年出版的行政法必读书之一的行政法的争点一书，“以行政处分概念取代了 行政行为概念”，9行政行为概念在日本行政诉讼制度上几乎失去了存在的意义。二、确定行政处分概念之立法技术“立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。” 10从立法技术层面考察日本、韩国以及我国台湾地区的立法，

10、可以看出，立法技术使行政 处分具有可操作性的标准，具体体现在以下两个方面：一方面，这些国家和地区运用科学的立法技术，确立了以撤销诉讼为中心的行政诉讼类 型体系，从而明确了行政处分概念的定位。例如，日本和韩国的行政诉讼法都将诉讼种类分 为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼，我国台湾2001 年修改的行政诉讼法 将行政诉讼分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼及给付诉讼。另一方面，这些国家和地 区将“其他相当于行使公权力的行为”纳人行政处分之中，扩展了行政处分概念其外延，从 而扩大了对国民权益的救济范围。例如，除日本行政案件诉讼法第3 条第2款规定之外， 1993 年制定的日本行政程序法第2

11、条第2项规定：“处分，是指行政厅的处分以及其他 相当于行使公权力的行为。”1984年制定的韩国行政诉讼法第2条第1 款第1项规定： “本法所称的处分等，是指行政厅对具体事实作出的作为法执行的公权力的行使或者其拒绝 行使，以及其他相当于公权力的行政作用（以下称为“处分”）和行政裁判的裁决。”台湾 1999 年2 月制定的行政程序法第92条第1 项规定：“行政处分，是指行政机关对公法 上具体事件所作出的决定或者其他公权力的措施，并对外直接发生法律效果的单方行政行 为。”从上述法律文本中可以看出，行政诉讼以行政处分的撤销诉讼为中心，明确了行政处 分的定位，同时，行政处分概念包含狭义上的行政处分和“其

12、他相当于行使公权力的行为” 在内的广义上的行政处分。按照日本学者芝池義一教授的定义，“行政处分是指行政机关行 使公权力对外实施的具体的法行为。”11如果以“单方性”来表述其公权力的内容，这种 定义与我国台湾地区行政程序法中的行政处分概念几乎一致。值得关注的是，在这些国家和地区，之所以除行政处分之外，还将“其他相当于行使公 权力的行为”作为撤销诉讼的对象，主要基于以下两方面原因：第一，从根本上讲，因为行 政处分概念无法包容公权力性事实行为，而权力性事实行为又必须纳入到行政诉讼受案范围， 因此，在“其他相当于行使公权力的行为”中包含权力性事实行为。12从这种意义上，可 以说行政处分概念的缺陷源自前

13、述的行政行为论所存在的超负荷性缺陷。第二，将“其他相 当于行使公权力的行为”一并视为行政处分或者以其概括行政诉讼对象，蕴含着立法者考虑 到随着现代社会的发展，行政活动日趋多样化和复杂化，在很多情况下难以把握行政处分概 念，试图通过将不能以行政处分概念予以抽象的行为留给司法实践中进行探索的努力。事实 上，判例已经将在概念上并不属于行政处分而以强制力为后盾的行政指导等事实行为作为撤 销诉讼的对象。13由此，在这些国家和地区，行政处分成为了一个“基础性”、“功能性”和“技术性”的 概念。行政处分的“基础性”，是指行政处分作为行政法学中与民事法律行为相对应的行政 法律行为概念，在传统行政法上具有核心地

14、位，诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开； 行政处分的“功能性”，是指它并非是一个纯粹学理上的概念，而是一个为适应行政诉讼实 践的需要而设置的功能创设性概念，在这些国家和地区行政处分是提起行政诉讼的前提要件。 基于行政法控制行政权，保护人权的基本精神，学界和实务界长期致力于对行政处分概念作 扩张性解释，以达到扩大公民的诉讼权利、加强司法权对行政权控制的目的；14行政处分 的“技术性”，是指它既包括传统的行政行为概念的内涵又包括“其他相当于行使公权力的 行为”，成为具有适用性与实践性的概念，从而扩大了撤销诉讼的对象范围，避免了传统行 政处分概念过于狭窄的缺陷。三、我国行政行为概念之反思（一）学术

15、界的基本思路自1989 年我国行政诉讼法采用具体行政行为概念，以及2000 年的若干解释采 用行政行为概念以来，行政行为已在我国行政审判实践得到了广泛的使用。在我国，行政行 为的概念曾存在最广义说、广义说、狭义说和最狭义说等观点。15其中，最广义说和广义 说，不符合现代行政法的要求，已被理论界摒弃。在统一和重构行政行为概念的问题上，学 者们主要提出了采纳以最狭义说为基础的行政行为概念和以狭义说为基础的行政行为概念 的思路，16本文将前者称为“狭义型行政行为概念说”，将后者称为“广义型行政行为概 念说”。“狭义型行政行为概念说”秉承严格主义的立场，凸显行政行为概念的固有特征。该说 认为，“行政行

16、为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的 能够产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。”17最高人民法院1991 年施行的关于 贯彻执行V中华人民共和国行行政诉讼法若干问题的意见（试行）（以下简称若干意见 第 1 条规定：具体行政行为，是指国家的行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织、行 政机关委托的组织或者个人在行政活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组 织，就特定的具体事项，作出的有关该权利义务的单方行为。因此，除“单方行为”的表述 外，“狭义型行政行为概念说”基本上采纳了若干意见对具体行政行为作出的定义，又 可称为司法解释说或者修正的司法解释说。在统一和重构行政行为概念的问题上，该说认为， 应以“行政行为”取代“具体行政行为”，并对行政作用实行类型化处理，使行政行为与法 规命令、行政合同、事实行为等是处于同一位