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1、诉讼指挥权正当性基础与制度建构黄松有中国社会科学(京)2003年06期第108122页【作者简介】黄松有，1957年生，法学博士，最高人民法院副院长、大法官（北京100745）。【内容提要】诉讼指挥权的正当性不仅源于人们对诉讼经济性的追求，而且还在于它具有矫正正当程序原理内在局限的功能。西方法治国家民事诉讼程序立法中关于诉讼指挥权的规定反映了诉讼指挥权制度的共同要求和普遣规则。处于民事诉讼体制转型的中国民事诉讼法，目前正面临着发展和创新诉讼指挥权制度的历史重任。完善中国诉讼指挥权的总体思路是：以国际社会诉讼指挥权的共同规则为参照，建立符合中国审判实践要求的诉讼指挥权规则体系；改革法院的事实审理
2、方式，合理界定法官在开庭审理过程中行使诉讼指挥权的范围；从保证当事人对纠纷解决程序正当性信赖的要求出发，建立诉讼指挥权的救济机制。【关 键 词】诉讼指挥权/正当性基础/制度建构/民事诉讼20世纪80年代以来，在体制转轨和社会转型的背景下，中国民事司法领域开展了一场具有诉讼体制变革意义的司法改革运动。从司法实务界和法学理论界的主导倾向来看，一个基本趋势就是由原来的绝对职权主义诉讼体制向体现当事人主体性原则的对抗制诉讼体制转变。中国民事诉讼体制转换的过程，同时也是对法院与当事人之间的权力权利关系重新调整和配置的过程。在中国的民事诉讼体制变革趋势不可逆转的情况下，如何正确认识和看待法院和法官享有的诉
3、讼指挥权便被符合逻辑地凸显出来。民事诉讼中法官与当事人相互关系问题，是一切民事司法程序的中心问题，它不仅制约着民事诉讼程序的具体样态，而且也决定着民事诉讼体制发展的基本走向。认真分析诉讼指挥权的正当性并在此基础上建构科学合理的诉讼指挥权制度，将成为中国诉讼法学研究和司法体制变革的重要课题。一、诉讼指挥权的正当性诉讼指挥权的正当性直接源于人们对诉讼经济性的追求。作为一项具有广泛性的共识，诉讼的经济性是民事司法程序的一个重要价值目标。因为，“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”（注：棚漱孝雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法
4、大学出版社，1994年，第266页。）诉讼的经济性不仅表现在诉讼过程中物质投入与产出之间的比例关系，它更体现在诉讼周期的减缩和诉讼时间的节省。“民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。”（注：张卫平：论民事诉讼中失权的正义性，法学研究1999年第6期。）在诉讼的物质成本既定的情况下，司法程序的经济性主要是通过诉讼时间的经济性反映出来。一般来说，诉讼时间的经济性与诉讼程序的繁简程度成正相关关系。为了公正地解决民事纠纷而耗费一定的时间是获取司法正义的一种必要投资。但是，如果不计成本地让纠纷的化解过程无限地进行下去，则将导致司法资源的无端浪费。因此，在诉
5、讼活动中对诉讼主体实施的行为在时间上给予应有的控制显得十分必要。法院或法官的诉讼指挥权本质上是对诉讼程序所占用的时间进行管理和控制。从节约诉讼成本的角度来看，当事人在诉讼过程会自行考虑如何使自己的各种诉讼投入最小化，主动地将自己的诉讼行为控制在一定的时间限度内，从而间接地收到控制和指挥诉讼程序的效果。但是，如果完全依靠当事人来控制和指挥诉讼程序，将会因为当事人对胜诉利益的追求而导致诉讼程序的失序。一般来说，提起诉讼的当事人通常是在尝试了各种其他的途径来解决纠纷都已失败的情况下，才把诉讼作为最后的手段而使用的。一旦将纠纷提交给法院，他们便会全力以赴地投身于诉讼中来，时间的经济性对他们来说并不是十
6、分重要的考虑因素；至于被迫引入诉讼的另一方当事人，他也将动用各种可利用的资源，争取对自己最有利的诉讼结果。因此，无论是哪一方当事人，只要能够在诉讼过程中“购买”到正义的司法产品，即使投入再多的成本也往往在所不惜。为了在诉讼过程中充分地说服裁判者，赢得对自己有利的结果，当事人一般会利用各种手段详细地阐述案件事实，纠缠于诉讼的各种细节之间，从而将诉讼的过程尽可能地延长。尤其是对于可能承担败诉结果的当事人来说，他们更有一种拖延诉讼的强烈欲望。并且，通过长时间的诉讼折磨来从经济上拖垮对方也不失为当事人可供选择的一种诉讼策略。这时，如果不赋予法院或法官对诉讼活动进行指挥和管理的权力，整个诉讼过程将会无休
7、止地进行下去，其最后的结果将是更高的成本、更长的时间、更大的浪费以及更加难以预见的结局。这不仅有损于当事人的诉讼利益，而且会降低社会对司法审判制度的信赖和期待。因此，为了保证诉讼活动迅速地进行并充分有效地发挥作用，法院需要根据不同的诉讼环境做出适当的处置。同时，考虑到当事人在诉讼过程中不是一个单一的主体，而是诉讼利益完全对立的二元主体构成，如果将诉讼指挥权交给当事人，他们对诉讼程序的支配就形成了双重对立的支配，诉讼程序迟延的问题将不可避免。从这个角度来看，法院或法官行使诉讼指挥权具有内在必然性。诉讼指挥权的正当性还在于它具有矫正正当程序原理内在局限的功能。如果说控制和管理诉讼时间从而保障诉讼程
8、序的经济性是诉讼指挥权在程序方面的内容（程序性诉讼指挥权），那么，通过弥补正当程序原理的缺陷而确保实体正义的实现则构成诉讼指挥权的实体内容（实体性诉讼指挥权），正当程序原理的核心思想是，公正的程序能够带来公正的结果。这就是德国著名法社会学家卢曼(Niklas Luhman)提出的所谓“通过程序的正当化”命题（注：N.卢曼：通过程序的正当化（日文版），今井弘道译，东京风行社，1990年，第18页。）。它的原理在于，在“正当程序”得到实施的前提下，参与诉讼的各方当事人都被给予充分的机会来提出证据材料并表达自己的观点和要求，诉讼的过程和结果是当事人自己行动的产物，并且他们在诉讼过程中受到平等的对待，
9、所以对于程序达到的最终结果负主要责任的是当事者。正当程序原理已得到世界各国的普遍公认。这一原理体现在民事司法程序中，就是要求当事人在民事诉讼活动中占据主导和决定性的地位，不仅案件的审理对象及其范围等实体方面的问题由当事人决定，而且诉讼程序的进行和展开等程序性事项也由他们支配。在此过程中，法院和法官只能充当消极的裁判者角色，其任务就是根据双方当事人竞技的结果宣布哪一方获胜。按照正当程序原理建立的民事诉讼程序，在制度上以当事者的对抗作为其基本结构，双方进行的积极进攻和防御构成程序的实质性内容。这种过分依赖于当事人各自所拥有的资源的诉讼结构，实际上预设了一个未经证明的理论前提：双方当事人的“诉讼武器
10、”是完全对等的。然而现实情况是，参与诉讼的当事人无论是在经济实力上还是在社会地位上总是存在着差距，并且这种差距往往在诉讼活动中反映出来，从而导致当事人诉讼地位的实际差别。同时，由于当事人一般不熟悉法律知识，且常常是终其一生只此一次涉足诉讼而无法掌握司法程序和诉讼技巧，面对无比复杂且具有高度专门性的诉讼规则和司法程式，他们只有在法律专家的帮助下才能真正有效地从事诉讼活动。对于实力雄厚的当事人来说，他们能够轻易地在公开的法律服务市场上“采购”到优质的诉讼代理服务产品；而经济条件较差的当事人则很难享受到这样的法律服务，虽然国家为他们提供了法律援助这类的免费司法服务，但其服务的对象和范围毕竟有限，不可
11、能从根本上改变他们与资力较强的当事人在享受诉讼代理服务上的“贫富”差距。这样，当事人在司法过程中所拥有的“诉讼武器”并不真正对等的情况便在审判实践中成为常态。正当程序原理要求当事人对纠纷的来龙去脉以及今后可能的展开都有恰当的估计，并在充分理解民事诉讼功能的前提下就是否利用和怎样利用诉讼做出负责任的判断。这对普通当事人来说，实际上很难做到；在当事人缺乏诉讼技巧、双方“诉讼武器”不平等的条件下，不管如何保障诉讼程序的正当性，都有可能导致裁决结果的非正义性。这时，如果赋予法院或法官在诉讼过程中相应的职权，让其根据案件审理的具体情况对诉讼程序的具体内容进行一定的调整，有可能在一定程度上避免这种情况的发
12、生。诉讼指挥权的正当性基础正在于此。诉讼指挥权之所以具有矫正正当程序原理局限性的功能，主要在于正当程序原理存在着一个自身无法克服的矛盾，即诉讼程序的正当性与纠纷解决的妥当性之间的冲突。因为在制度上设置保障当事人充分行使诉讼权利的程序，并不一定意味着当事人就能够实际地行使这些权利；给予当事人充分表达自己主张和提出证据的机会，也不能说明当事人就能够充分地发表自己的意见，反映自己的要求；某项纠纷从单纯的诉讼程序来看得到“正义化”的处理，并不表示该纠纷就得到彻底妥当的解决。在当事人缺乏诉讼经验，无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能恰当和及时地提出形成判决所必要的事实材料的情况下，正当程序原理和程
13、序保障机制将会变得徒具形式而失去真正的意义。按照正当程序的要求，即使在当事人诉讼地位不平等而在诉讼活动中没有切实行使诉讼权利的情况下所做出的裁决，当事人也只能接受。因此，“公正的程序带来公正的结果”这一原理具有把不受欢迎的裁决加以正当化的危险。诉讼指挥权的正当性还根植于民事诉讼程序的公法性质。民事诉讼历来是处理私人间民事纠纷，确认和实现私人实体权利的司法程序。作为民事诉讼程序的处理对象的民事纠纷，其内容是关于平等主体之间财产关系和一定人身关系的争议，这种争议在性质上是关于私法上权利义务的争议。因此，民事诉讼程序实质上就是当事者通过交换他们的不同意见来自主地形成审理对象及诉讼结果的过程。民事诉讼
14、的本质要求在纠纷的处理过程中，应当充分尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权利和诉讼权利，独立适当地解决涉及私权的争议。但是，民事诉讼并不完全是当事人自己处理私人事务的过程，而是渗透着国家意志和社会利益的公法程序。民事诉讼程序的公法性已经得到各国诉讼法学理论和司法实务的广泛承认。正如日本法学家谷口安平所说，民事纠纷“即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务”（注：谷口安平：程序的正义与诉讼（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，2002年，第25页。）。民事诉讼中的国家意志一般是通过法院或法官对诉讼活动的管理和指挥体现出来的。有些案件不仅案情复杂，而且涉及的当事
15、人也为数众多。不同的当事人对案件事实和法律适用的认识往往很难统一，甚至在案件审理的日程安排上也会存在分歧。在这种情况下，法官对诉讼程序的指挥和管理就显得十分必要。如果将民事诉讼程序单纯地视作私人间自主处理纠纷的程序框架，完全放任当事人决定诉讼程序的进程和内容，这不仅不符合对当事人实行真正的而不是形式上的平等保障的内在要求，而且也有悖于民事诉讼制度的公法理念。从某种意义上说，民事诉讼法的发展史就是一部法院或法官的诉讼职权不断强化的历史。18-19世纪，整个资本主义世界处于自由竞争时期，自由主义思潮构成当时社会意识形态的主流。进入20世纪后，自由放任主义思想日渐衰竭，而以旧、新福利经济学、凯恩斯主
16、义经济学和发展经济学为标志的政府干预理论则处于鼎盛时期。（注：参见胡家勇一只灵巧的手：论政府转型（社会科学文献出版社，2002年）第2页以下。）与这种社会思潮的变化起伏相适应，法院与当事人在民事司法程序中的职能和作用也发生了较大的调整。“从法官或法院与当事人的基本关系来看，总的发展趋势是，在英美法系和大陆法系国家，法官在民事诉讼中的职权有所扩大，当事人的程序处分权的范围在缩小。”（注：张卫平：诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析，清华大学出版社，2000年，第57页。）堪称近代民事诉讼法先驱的1806年法国民事诉讼法，就是在自由主义和自然法理念支配下产生的一部代表，当时欧洲大陆国家最高水平的民事诉讼法典。在这部法典中，立法者严格控制法官在民事诉讼中的职能，法官的基本作用被界定为诉讼中的旁观者，仅仅在当事人双方展开进攻防御之后做出最终的裁决。法官在诉讼程序中过于消极的地位，给法
