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1、浅议人体器官买卖与捐赠的法律分析四、人体器官捐赠人体器官捐赠的现状及存在问题人体器官捐赠可在很大程度上解决人体器官移植供体不足的问题，是促进器官移植技术进步，使人类生命得以最大延续的正义之举，体现着人性的光辉和对生命的无上尊重。我们身边不断涌现因器官捐献而使他人走出黑暗，重见光明；摆脱死亡，获得新生的令人兴奋的感人事例，这是人类更高文明的体现。尽管如此，我国器官捐赠还存在一系列亟需解决的问题，主要体现在以下几个方面：其一、器官移植供体不足据有关资料显示：我国约有100万尿毒症患者，每年新增12万人，每年约有50万患者需要肾移植，而每年全国可供移植的肾源仅有4000个，他(她)们中的多数人，或过
2、早地离开了人世，或依然只能依靠透析来维持生命，在苦苦的等待期间，每月的治疗费用高达7000-8000元。我国患角膜病的500万人中，有400万可经角膜移植重见光明，但每年只有700个角膜供体；角膜数量远远不能满足实际的需要。这和发达国家相距甚远。美国全国共有98个眼库，每年可做4万个角膜移植。我国每年有33000多名白血病患者挣扎在死亡线上，对于他们中的大多数，骨髓移植是有效的治疗方法，而其前提是在骨髓库中找到相匹配的血液配型，而我国目前唯一的中华骨髓库所能提供的只是微足不道的2000人的登记。13其二、传统观念束缚据了解，被用于移植的人体器官除来源于亲人的相互捐赠外，相当部分来源于遗体捐赠。
3、而“身体发肤，受之于父母”、“入土为安”的传统观念使遗体捐赠工作在中国面临着重重困难。很多死者生前有将遗体或者器官捐献的意思表示，但死后很多亲属不能按照死者的生前意愿予以捐赠。其三、捐赠程序繁琐，使得有意捐赠者变得消极被动，甚至出现有意捐赠却捐赠无门的尴尬局面，而另一方面是更多需要移植器官的病人却没有器官可供移植。其四、器官捐赠司法受阻武汉华中科技大学同济医学院器官移植研究所所长教授陈忠华便亲身经历过这类事情: 2005年8月，广州市花都区中学生小魏因在学校打闹时意外受伤住进暨南大学附属第一医院，后来判定为脑死亡，家人自愿捐献小魏的器官，当时，暨大一院、中山三院和陈忠华教授的协作组成员均已到场
4、，但经过层层请示，司法部门最后宣布，由于小魏的死亡涉及到刑事案件，家人对其尸体没有自行处置权，医疗专家不得不让步，此例脑死亡器官捐赠被迫取消.几乎翻版的例子于2004年年底已经在内蒙古通辽地区发生过。一名青年酒后打斗时被人用木棒打伤脑部成脑死亡，家人自愿捐献其器官。然而，当陈忠华教授冒着零下20摄氏度的严寒到达现场后，法医通知说只能在心跳停止后取器官，“但是这样的器官对于病人来说已经没有了价值，死者的捐赠意愿也被违背”。14其五、缺少具体捐赠法规，不利于保护捐赠者其亲属的合法权益。2003年11月24日新华社望东方周刊报道： 在国家级技术和产业创新的基地、倚山傍海的大连高新技术园区内，一座投资
5、1500万元美元的“尸体工厂”，4年来利用我国法律上的空白，将中国人的尸体标本贩卖到世界各地，获取上亿美元的暴利。除了这家中德合资的生物塑化(大连)公司外，目前，在广州、上海、南京、青岛、深圳、泰安等地还有多家类似的生物塑化标本厂，他们的发财手段如出一辙，都是利用中国廉价而充足的尸体资源，制成人体标本后贩卖到国外展出或出售。多年来，社会舆论一直大力提倡遗体无偿捐献。“尸体工厂”的曝光不仅仅给遗体捐献工作带来了阴影，也反映出相关法律和行政管理的缺失。“尸体工厂”的曝光，使捐献者的知情权和遗体捐献立法问题摆在我们面前。当以人的尸体和器官为原材料的生物塑化技术已经飞速发展的时候，中国的相关立法却远远
6、滞后。15遗体捐赠及死者人格权如前所述，遗属对遗体享有管理权及依习惯埋葬等权利义务，因为中国民法学家对死者人格利益民法保护的理论基础认识不一，对遗属捐献遗体或者器官是否构成对死者人格权的侵害也不能形成一致观点：持“权利保护说”者认为死者仍是民事主体，仍享有权利，自然遗属对遗体的捐赠处分构成对死者人格权的侵害;持“近亲属利益说”，“家庭利益说”，“法益保护说”的学者认为法律保护死者的利益实际上是保护近亲属的利益，家庭人的利益或者社会公共利益，遗属对遗体的捐赠处分不构成对死者人格权的侵害。杨立新先生对此提出了人身权延伸保护的法律理论，他认为：民事主体在其诞生前和死亡后存在着与人身权利相区别的先期法
7、益和延续法益。先期的人身法益与延续的人身法益相互衔接，统一构成民事主体完整的人身利益。16对“权力保护说”，大多数学者不予采纳，因为自然人自死亡便终止权利，死者不再是民事主体。依人身权延伸保护的理论，遗属对遗体的捐赠处分仿佛有侵害死者人格权之嫌，但笔者认为：传统上，遗体只是在埋葬为中心的事务中，可以是处分权的对象，但遗体的埋葬权只是遗体价值的消极体现，而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分，应该有更高的法律评价和社会评价。即允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外，还可用于治疗、科研、医学为目的的器官捐赠。17遗属对遗体的捐赠处分使死者的社会价值得以延续，使死者和遗属的人格都得以升华，不论是从人类道义还是
8、从法律的价值追求角度，遗体捐赠不是对死者人格权的侵害。人体器官捐赠的规范1.参考各国及地区的相关立法，如世界卫生组织1991年8月发表的器官移植九原则；日本1997年器官移植法；美国1968年统一尸体提供法；德国1997年器官捐赠、摘取、植入法；台湾地区人体器官移植条例等，制定中华人民共和国人体器官捐献法，人体器官移植法等相关法规。设立专门人体器官接收单位配备合格的相关业务人员等;界定人体器官捐赠权利主体的范围及顺位，如美国1968年统一尸体提供法规定,有权捐献遗体的近亲属的范围及顺位是：a.配偶，b.成年子女，c.父母，d.成年的兄弟，姐妹，e.死亡时死者的监护人，f.有处分遗体权限或义务的
9、其他人。在有本人及同位或先位顺序人的反对且后顺位人已知的，后顺位人不能做出遗体器官捐赠的承诺意思表示。18明确捐赠方、遗体或器官接收方、接受方的权利和义务，如：捐赠方适时通知接收方予以摘取提存的义务，知悉其有关用途或者接受方的权利；接收方合理处理捐献器官，保证器官最优利用，及对捐赠方和接受方的保密义务等。规范器官捐献程序，保证人体器官捐赠者顺利实现捐赠意愿，使需要器官移植者及时得到移植。2.人体器官捐赠是一种以人体器官为特殊标的物的合同行为，要充分尊重相关当事人的意思自愿。多数西方国家器官捐献有“指定同意”、“推测同意”、和“请求同意”三种形式。“指定同意”是一种志愿捐献器官体系，已经表达捐献
10、意愿的患者，亲属在其死亡时允许捐献器官，如丹麦、德国、英国。“推测同意”是指除非患者特意申请死后不捐献器官，一般患者在被诊断为脑死亡后就自然成为供体，如日本、俄罗斯、匈牙利、奥地利、芬兰等国。“请求捐献”，即负责器官捐献的医生有责任向患者家属表示器官捐献的请求，如美国和加拿大。活体捐献是自然人行使自决权的表现，但也应符合自决权行使的限制要求。若捐赠人是未成年人或精神障碍者，其捐赠行为必须经得监护人的同意。本人生前承诺捐赠的行为是一种死因赠与行为，以本人死亡为生效要件，继承人、协力摘取器官的医方是为执行人，若本人是涉案人员，相关司法机关也作为协助执行人，本人意愿应予以最大尊重，“该行为是对生前本
11、人表明意思而处分遗体的生前自决权的延长的尊重”。19若死者生前未作意思表示，笔者认为不宜适用“推测同意”原则，而应由遗属决定是否予以捐赠。在当事人达成捐赠协议，即使作出公证的情况下拒绝履约，鉴于人体器官的特殊性，也不得申请强制执行，但可以要求当事人承担适当的其他民事责任，如支付相关手续费用等。3.对“死亡”的定义，我国立法应确立“脑死亡说”，并严格界定脑死亡的具体标准和操作程序，如：必须按照标准，“经过实施移植手术无关之两位以上医生，以客观立场，判定病人已死亡，方可动手术，凡一经医生判定病人死亡后，即不应再涉及关于死亡与否之任何法律问题。”在脑死亡法还没正式出台前，司法、公安甚至有的地区卫生部
12、门都不愿意承担器官捐赠的可能存在的刑事风险，现在器官捐赠在中国寻求的是一条“法无名不责罪”的“无罪化”道路。脑死亡不立法，脑死亡时摘取器官进行捐赠既得不到法律的支持也不存在反对，但实行者为免于刑事诉讼的困扰，使器官捐赠大大受阻。所以脑死亡法的出台应和人体器官捐赠法是同步的。4.人体器官捐赠的基本原则首先，人体器官捐献应坚持主体平等和意思自愿原则；其次，贯彻利益权衡原则，如：供体损害最小原则，建立知情同意制度，确立器官捐赠方、接收方和接受方三者完全平等的法律地位及独立人格；使当事人的信息尽可能对称，实现实质上的地位平等；再次，捐赠器官应坚持公序原则，如，禁止对器官的“穷尽利用原则”，维持遗体表面
13、遗容的完整性；坚持非常必须原则，和器官捐赠无偿原则，避免伤及人的尊严，阻碍移植医学的发展，造成公共秩序的混乱和善良风俗的遗失，诱发人口买卖、器官交易等严重犯罪的发生。20参考文献：13引自：陈锡林：有关器官移植的社会学问题，西北肝移植网医学论坛 杂 谈 http:/cgi-bin/lb5000/?forum=3&topic=243/2004/07/24.14引自http:/?id=53.15引自：康劲:“暴利尸体工厂凸显法律和行政双重尴尬”，http:/ 2003年11月28日.16杨立新着:民商法热点新探,吉林人民出版社,03年11月版,p216.17余能斌、涂文:论人体器官移植的现代民法理论基础,载中国民法学精萃,高等教育出版社,p626.18丸山英二:器官移植的比较法研究,载比较法研究46号,p21-22.19井田良:器官移植法与死的概念,载法学研究70卷12号,p216.20余能斌、涂文:论人体器官移植的现代民法理论基础，载中国法学2003年第6期.
