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1、一、我国执行回转制度中存在的问题“司法是保护公民合法权益的最后一道屏障,司法的尊严来自司法判决的执行。若司法判决未被执行或未被完全执行，这道屏障则如薄纸般形同虚设，司法的尊严也就无从体现”。 千省利：论我国民事执行救济制度的完善，陕西教育学院学报，2010年第3期，第65-68页。民事诉讼法中的执行回转制度能够对权利人的权利起到一定的救济作用，是民事诉讼法在执行阶段所设立的一项救济制度，但是从立法的角度看，执行回转制度还存在如下几点问题：（一）立法上的问题1法条内容不明确民事诉讼法第210条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民
2、法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称执行规定）第109条又规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。”此二条文确立了我国民事诉讼法上的执行回转制度。但是在条文表述上，尚有诸多疑难问题没有解决，如“执行回转案件的执行依据是什么，申请执行回转的期限如何确定，
3、执行回转案件的标的（执行内容或财产范围）是什么，孳息应当如何返还，迟延履行债务利息及迟延履行金如何计付等重要问题存在较大争议”。 赖淑春：执行回转若干问题探讨，河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009年第6期，第155-158页。这些问题本应作出明确的规定，使执行回转制度能够得到有效运作，但是由于立法和司法解释的条文对执行回转的规定过于简略，导致这些问题没有得到很好地解决，存在诸多疑问。2法条内容存在冲突从民事诉讼法和执行规定的条文表述来看，在条文内容上也存在一定的冲突。从法律解释的角度来看，执行规定第109条对民事诉讼法作出了扩张解释，将民事诉讼法第210条的规定扩张至执行中、执行依据被
4、变更、依申请执行回转、返还孳息等。可见，执行规定与民事诉讼法的规定存在不一致，执行规定关于执行回转的内容更为详细，但是两者之间也存在一定的冲突，如在执行回转的启动方式上，执行回转增加了依申请这一方式，而民事诉讼法对此并未作出规定，扩张解释的幅度相对较大。除了民事诉讼法与执行规定之间的冲突外，执行回转制度与民事诉讼法的其他制度或规定也存在一定的冲突，如民事诉讼法第225条与第228条规定，民事诉讼执行中，被执行标的有两类，一是交付法律文书指定的财物或者票证，二是完成法律文书指定的行为。可见，一定的财产和一定的行为均可能会成为被执行标的。那么，从应然的角度上讲，执行回转案件所涉及的执行标的也会分为
5、财产和行为两类。但是民事诉讼法第210条和执行规定第109条的规定都无一例外地将执行标的限定在财产及其孳息上，原执行标的为“完成行为”的情况下如何回转，现行执行回转制度采取了排斥的态度，导致执行回转相关规定与民事诉讼法的其他规定之间存在冲突。此外，民事诉讼法关于执行回转的规定与民事基本制度也存在一定冲突，如民事诉讼法第210条中规定，“对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”从文本角度来看，在据以执行的判决和裁定被撤销或者被变更后，“取得财产的人”有返还义务，否则会被强制执行。但是这一规定与民法上的善意取得制度相悖。善意取得是指无权处分人将他人的财
6、产转让给第三人，第三人取得该财产时如果是基于善意的，那么第三人有权取得该财产，原财产权利人无权追索。但是在执行过程中，特别是在据以执行的判决、裁定被撤销或者被变更前，处分人的处分行为有国家法律文书的合法保障，难说其是无权处分人，且民事诉讼法规定一切“取得该财产的人”均负有返还该财产的义务，将追索权作出了扩展，否定了善意取得制度。例如，第三人通过公开拍卖市场获得某财产，而事后又发现该财产将成为执行回转的标的，那么此时第三人是否也负担返还财产的义务呢？事实上，此种情形下也会出现执行回转不能，第三人因合法转让并支付了合理的价款，能够取得该财产的所有权，法院不宜再针对该财产进行执行回转，只能通过其他途
7、径来救济权利人的权利。尽管执行规定第109条对“取得财产的人”作出了限制性的解释，但是由此可见，民事诉讼法的这一表述与民法相关制度存在一定的冲突，只能通过司法解释实现修正，在立法过程中欠缺科学性。3赔偿的确定机制不完善国家赔偿法第38条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”可见，执行错误会导致国家赔偿。有学者认为，“但在实际操作中，有些法院以执行回转来代替国家赔偿，该赔的不赔，将本应由国家承担的责任转嫁到当事人身上，使当事人蒙受了不必要的损
8、失；有时又发生当事人要求以国家赔偿的方式来代替执行回转的情况。” 高琼：执行回转与执行程序中的国家赔偿，人民司法，1997年第5期，第18-19页。执行错误国家赔偿与执行回转之间的应然关系民事诉讼法和执行规定并没有作出明确规定，这必然导致执行错误的赔偿确定机制不明确。有学者从执行回转与执行错误的原因出发区分两者，认为“执行回转产生的原因，是据以执行的法律文书被撤销，即原生效法律文书错误，被依法撤销而引起执行回转；而执行错误产生的原因，则是没有按照生效法律文书去执行或者违法执行而产生的错误”， 栗志明：浅析执行回转与执行错误赔偿，辽宁师专学报（社会科学版），2011年第2期，第136-138页。
9、试图合理界定两者的关系，但是这一论断还有待进一步探讨。执行错误赔偿与执行回转的关系如何协调，在何种情况下进行国家赔偿，何种情况下进行执行回转，两者是否可以重叠适用等等，这些问题还有待立法或者司法解释作出进一步的规定。4执行回转程序启动不明确“由于司法是一种被动性、中立性和程序性的活动，程序的正义对司法活动具有重大的意义，从某种意义上来说,正当的程序是司法的生命和灵魂”。 陈胜强：由“程序”而“正义”论“程序正义”对“司法公正”的价值，太原理工大学学报（社会科学版），2010年第4期，第26-31页。执行回转机制的启动也关乎程序正义，其启动权的配置直接关系到法院的职权与当事人的话语权。民事诉讼法
10、第210条并没有规定执行回转如何启动，从“人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还”这一表述来看，似乎将执行回转的启动程序界定为依职权启动。但是执行规定第109条又将执行回转程序规定为依申请或依职权启动。可见，如何启动执行回转程序，民事诉讼法和执行规定并不一致，执行规定作出了进一步的补充和扩张。从执行回转制度的价值取向和立法本意来看，执行回转乃是为了纠正执行错误，保护被执行人的合法权益。从这一点来说，执行回转既可以由人民法院依据职权启动，又可以依据当事人的申请启动，从而实现有错必纠和权利救济的目的。但是，民事诉讼法和执行规定都没有对如何通过职权或者当事人的申请启动执行回转作出更为明确的规定，
11、导致实践中执行人员对如何展开执行回转工作存在不一致的做法，如在没有当事人申请的情况下，人民法院执行回转的动能不足，以免由于执行回转而发生错案追究和国家赔偿，使权利人在并不知情的情况下权益遭受了损害。可见，通过依申请的方式实现执行回转是必要的，但是执行回转的启动方式还有待进一步明确。（二）实践中的问题除了上述立法上的问题之外，执行回转实践中也存在种种问题，且立法上的不完善进一步导致了执行回转实践中出现种种不足，现详述如下：1适用范围狭窄通过上文的分析可知，执行回转仅仅适用在财产执行场合，而对完成一定的行为这一执行标的缺乏可适用性。立法之所以如此规定，可能是立法者认为，行为一旦完成，即无法回转。如
12、，某人侮辱中伤他人，被判为名誉侵权，需要对受害者进行道歉（并未发生经济赔偿），且登报三天。但是事后发现，被告被他人诬告陷害，并无侮辱中伤他人的行为，原判决书被撤销。此时，由于其“道歉”行为已经完成，客观上已经不能回转，为了救济其权利，只能对其进行国家赔偿或者由权利人追究责任人的法律责任，从而实现对其合法权益的保护。那么，行为是否真的不能适用执行回转呢？笔者认为，尽管行为完成后不可逆转，但是与作为执行标的的行为有关的金钱给付事项同样可以成为执行回转的标的。由此可见，将执行回转限定在财产执行场合，使得执行回转的适用于地过小，尽管对于大多数民事诉讼案件来说均会发生财产执行的情况，但是将行为执行排斥在
13、执行回转之外，也会发生一些不公正的现象，如以完成行为为标的的案件中，可能会存在迟延履行金，同样涉及财产，这就使得部分案件失去了一道纠错程序，不利于当事人合法权益的保护。2执行回转不能赔偿不足所谓执行回转不能是指已经执行完毕的原判标的由于客观原因不能通过执行回转的方式实现错误纠正，而导致当事人权利遭受损失的情况。执行回转不能的本质是执行不能，“指进入执行程序后，因被执行人无资金、无财产、无收入，生活困难或资本运营不良，甚至于资不抵债，不能部分或全部履行裁判文书确定的给付义务，致使申请执行人的债权不能得到满足或实现”。 左登：健全民事执行程序中执行不能应对机制的若干思考，湖南社会科学，2010年第
14、1期，第197-199页。只不过这种“执行不能”发生于执行回转的过程中。 当然，纯粹意义上的执行不能与执行回转过程中的执行不能存在一定的区别，执行不能并不会使法院产生责任，但是执行回转是由于错判或者其他原因造成的，由此可能产生的执行不能会使法院承担相关责任，如错案责任、赔偿责任等等。例如，被执行财产为特定物，而特定物又灭失的情况下，就会产生执行不能的问题。对于请求为一定行为的案件，行为完成后，也会产生执行不能。原裁判错误是由于种种原因而产生的，但是归结为一点，那就是人民法院作出了错误的或者不适当的判决和裁定，导致当事人的合法权益遭到损失。这也是执行回转工作得以展开的基础性条件。 李永林：论执行
15、不能及其风险后果的承担，四川省政法干部管理学院学报，2002年第3期，第49-51页。但是，执行回转不能的情况下，权利人的权利无法通过执行回转的方式得到救济，这就引发出这样一个问题，即执行回转不能是否会引发国家赔偿或者其他赔偿或补偿？从国家赔偿法的规定来看，执行错误，即对人民法院的生效判决、裁定执行有误，权利人可以申请国家赔偿。但是执行回转与执行错误确实存在一定的差别，执行回转并非执行人员对生效判决、裁定执行有误，而是据以执行的判决、裁定本身被撤销或者被变更，这就导致了执行主体的免责，而权利人的权利在执行回转不能的情况下如何保护，依然是一个疑问。实践中一般不对执行回转不能做出国家赔偿。如有这样
16、一个案例较为典型：2006年6月27日，伍某（其法定代理人为其母芦某）向四川省A市甲区人民法院起诉，要求卓某（伍某前夫）给付扶养费，并同时申请诉讼保全。该法院于同日作出保全裁定，并于次日冻结卓某银行账户上存款1.3万元。该案经四川省A市中级人民法院二审审理，判决卓某给付伍某扶养费11100元；一、二审诉讼费1850元由卓某承担。后经伍某申请执行，A区法院依法扣划卓某的银行存款1.3万元。卓某不服一、二审判决，向A市中院申请再审。2008年12月22日，A市中院作出裁定，撤销原一、二审判决，发回甲区法院重新审理。2009年3月17日，甲区法院以伍某及其法定代理人芦某经传票传唤无正当理由未到庭为由，裁定按撤诉处理。据此，卓某申请执行
