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1、因果关系的经济分析 上医治未病之病，中医治将病之病，下医治已病之病。张仲景：伤寒杂病论一因果关系的意义因果关系一直被认为是构成侵权责任的必要条件。1尽管关于侵权责任的成立要件向来就有争论，但是，将因果关系作为侵权责任的构成要件，却是学者比较一致的看法。胡长清先生认为，侵权责任的构成要件包括主观和客观两类共7个要件。其中主观要件包括意思能力和过错；客观要件包括自己的行为、权利的侵害、损害的发生、因果关系和违法。2史尚宽先生认为，侵权责任的构成要件包括：归责性之意态、违法性之行为以及因果律。3王泽鉴先生认为，就台湾民法第184条第1项规定的侵权责任，其成立要件包括：行为、侵害权利、造成损害及因果关
2、系。其中因果关系又分为责任成立因果关系以及责任范围因果关系。4在大陆，张新宝先生认为，在过错责任中，侵权行为的构成要件包括四个，即行为的违法性（侵害行为）、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。在无过错责任中，侵权行为的构成要件包括三个，即侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系。5杨立新先生认为，侵权责任的构成要件包括：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要素。6王利明先生认为，侵权责任的构成要件根据归责原则的不同而不同。在过错责任和过错推定责任中，构成要件包括：损害事实、因果关系和过错；在公平责任和无过错责任中，构成要件包括损害事实和因果关系。7梁慧星先生认为，
3、无论依过错责任原则，或者是依无过错责任原则，均须确定加害行为与损害后果之间是否有因果关系。只有加害行为与损害后果之间存在因果关系时，法律方才追究行为人的民事责任。8魏振瀛先生认为，民事责任中应当有因果关系的要件，并对必然因果关系说之合理性提出了怀疑。9我国的司法实践中关于侵权责任的认定也都将因果关系作为侵权责任的必备要件。在大陆法系的法国，主张过错侵权责任的构成要件包括损害事实、因果关系和过错三个要件。在德国，主张行为的违法性、损害事实、因果关系以及过错四个要件。在美国，传统的侵权法也将因果关系作为侵权责任成立的要件。10罗列这些观点的目的，是为了说明因果关系一致地被认为是构成侵权责任不可缺少
4、的要件。因果关系之所以在侵权责任的认定中被认为是不可缺少的要件，是与学者对侵权责任功能的认识分不开的。传统侵权法中因果关系问题的出现，是建立在这样的思维基础之上，即侵权法的功能主要是为了给具体案件中的受害人以补偿。一般认为侵权损害赔偿的功能主要有：补偿功能、制裁功能、平衡社会利益、教育和预防功能以及保护民事权利的功能。11在上述诸项中，最强调的是侵权责任的补偿功能，补偿功能被作为侵权法或者侵权损害赔偿的主要功能。正是在这样的思想指导下，为了给具体的受害人寻求帮助，所以创造了因果关系的概念，以使加害人的行为与受害人的结果发生联系，从而给受害人的赔偿找到正当化的理由。这样就将侵权责任限定在一种向后
5、看的思维模式中。二因果关系的困扰引入因果关系的概念是为了给侵权行为的补偿功能寻找正当的理由，但是，因果关系的引入，又给侵权法带来了许多的困扰。侵权行为法的因果关系，是最困扰法院与学者的问题。12王泽鉴先生引用Prosser的话说，（关于因果关系）值得说的已说过许多次，而不值得说的更说得不少。王泽鉴先生自嘲道：“本书（即侵权行为法）关于因果关系部分的论述虽有五十余页，但多在重复他人已说过的见解，并说了许多不值得说的话。”13对此，相信对因果关系有些了解的人都会有同感。因果关系如何认定，尤其是如何在实践中使因果关系变得具有操作性，着实一直是困扰学者和实务界的难题。这一难题反映在具体的案件判决上，利
6、益攸关的当事人感觉或许会更沉重一些。因果关系问题之所以一直得不到解决，本文认为主要有以下原因：1、因果关系本身是客观的，但是这种客观现象需要主观的认识，因此，就在因果关系的运用而言，它又变成一个非常主观的问题。既然是主观的问题，就可能出现仁者智者看法的分歧。对主观问题的看法，人们在许多情况下，也会达成基本一致的看法。不幸的是，在因果关系问题上，事实已经证明，人们看法出现分歧的时候非常之多。事实证明，因果关系属于那种人们看法容易出现分歧的主观性问题。因果关系在某种程度测度着抽象思考方法，因此纵无此一问题，学者（尤其是德国教授）也会创造这个理论来展现他们的分析能力。14这就是因果关系问题困扰人们的
7、一个直接的原因。2、因果关系困扰人们的另一个原因-也是根本和直接的原因，是因为人们将其作为了认定侵权责任的必要条件。根据汉森伯格不确定性原理，观察本身改变了所研究的对象。如果人们不将因果关系作为侵权责任认定的必要条件，自无任何困扰可言。这一原因的原因又在于对具体受害人补偿功能的强调，这种向后看的思维模式使得因果关系成为侵权责任确定过程中不可或缺的组成部分。这点在前面的论述中已经有所介绍。三因果关系困扰克服的思路看清了因果关系困扰的原因，本文下面的内容试图提出解决的办法。首先，因果关系是一个主观性非常强的问题，正如上面的内容所提到的，要解决这一问题，思路就在于看能否将主观性改变为客观性的问题。但
8、是，无数学者以往的研究和事实已经证明这种思路是行不通的。其次，正如上面的分析所指出的，因果关系之所以困扰人们的根本和直接的原因在于，我们将因果关系作为了侵权责任不可或缺的必要条件。那么，是否可以不将因果关系作为侵权责任成立的必要条件呢？在侵权法传统的思维中，这点也是不容易做到的。工欲善其事，必先利其器。如果希望从这一点上有所突破，需要分析方法的突破；需要引进新的方法。经济分析的方法正是合适的工具。四分析方法的选择：法律经济学法律经济学15的出现与发展被认为是二十世纪后四十年普通法学界最引人注目的事件。16法律经济学可能是近年来经济学向从前被认为是与其格格不入的领域扩张的最成功的例子。从方法论上
9、讲，法律经济学是将经济学的概念工具和经验方法应用到了对法律的研究。罗伯特。考特和托马斯。尤伦认为，经济学之所以能够向法学扩张，是因为经济学首先受到了数学的入侵。这一过程始于19世纪80年代，到萨缪尔森1942年出版经济分析的基础告一段落。经济学获得了其他社会科学无以伦比的技术上的优势。所以经济学只是较其他社会科学-包括法学，更早地接受了先进而科学的分析工具。两位学者预言法学将不可避免地重蹈经济学的历史：法学将是最近的一个受益者或者受害者。17科斯认为，经济学研究法学问题，并非是经济学向法学的扩张，而是经济学研究自身问题的需要；经济学家对法学问题的研究能力是有限的，获得经济学研究和分析方法的法学
10、家将要比经济学家更有发言权。18法律经济学的起源可以追溯到AdamSmith对经济行为立法规范的经济效果的讨论（1776），以及JeremyBentham关于立法和功利主义（utilitarianism）的思想（1782，1789）。然而，尽管有这样杰出的先行者，直到20世纪中叶，通过HenrySimon，AaronDirector，HenryManne，GeorgeStigler，ArmenAlchian，GordonTullock等人的工作，法和经济学之间的关系才变成一系列学术探索的目标。19在1960年代，RonaldCoase和GuidoCalabresi的开创性工作使得经济学方法在整
11、个法律领域得到了应用。Coase和Calabresi在方法上的突破使得法律经济学迅速向侵权法、财产法和合同法蔓延。同时，他们工作的分析能力使得法律经济学并未止步于此，大量的法律经济学研究方法的应用使得经济学的方法扩展到了法律的各个领域。20法律经济学的研究从假设开始。首先是稀缺性。所谓稀缺性，其一般含义是，相对于人类的需求而言，社会的资源是稀缺的。就个人而言也是这样，相对于个人的欲望，每个人手中可支配的资源也是稀缺的。稀缺性暗示着选择。社会同每个人一样都面临选择的问题。选择的标准是效用最大化或者财富最大化（WealthMaximization）。法律经济学假设社会以及每个社会主体都是效用最大化
12、或财富最大化的理性主体，换言之，社会及社会主体在面临不同的需求时，总是会将手中的资源投向能使自己效用最大化的那部分需求。因此效用最大化或者财富最大化是法律经济学中一个非常重要的衡量标准和核心概念。波斯那认为，财富指对人们需要的某种东西的绝对偏好，或者是，当你不拥有它时的购买愿望；或者当你拥有它时不愿意自愿放弃的愿望。钱不等于财富，钱只是一种对一个人拥有的房子、汽车、工作报酬、休闲、私人生活以及其他无数组成一个人财富的“物”（things）的衡量手段。因此，财富（wealth）最大化并非是钱的最大化。财富（wealth）是支付（pay）愿望的函数（function）。21在涉及选择时，法律经济学
13、引入了均衡和效率的概念。均衡，指因为每一方都同时达到最大化而趋于持久存在的相互作用形式。它是一种如果其他人的行为已定则每个人都达到最大化的情形。均衡指某个人不愿意改变或者无法改变的状态。在这样的情形中，只要其他人不改变他们的行为，就没有一个人能从改变自己的行为中得到好处，从而没有激励去改变它。这种状态被称为纳什均衡。22均衡分析对法律制度的分析具有重要的启发意义。一个法律制度安排要想得到人们的遵守，必须要形成均衡的状态。要使法律关系的当事人有激励去遵守法律，需要该种法律关系实现纳什均衡，否则当事人总有激励去违反它。23如果法律不再假设为是围绕强制，而是围绕激励展开的话，法律的安排必须考虑均衡的
14、问题。效率，经济学上的效率是用来描述生产者之间或消费者之间的均衡。生产效率是指这样一种状态：如果一个生产过程以最少的投入成本生产出既定水平的产出，即厂商在生产过程中不能以更低的成本生产出既定水平的产出，这个生产过程在生产上就是有效率的。同样，一个生产过程可使既定的投入组合得到的产出水平达到最大，该过程在生产上是有效率的。效率概念在事实上支配着法律的制定和执行。比如，在过失的认定方面，如果预防的成本小于预防的（预期）收益，则进行预防就是必要的，因为它是有效率的；因此，如果不进行预防，则很可能被认定为存在过失，因此需要将行为导致的无效率的外部性内化，这意味着责任的产生。当预防的成本大于预防的（预期
15、）收益时，则意味着预防行为是无效率的，因此无须进行预防。如果事故真的发生，法律的语言是不可抗力等免责事由的存在，因此免除未进行边际预防行为人的责任，这意味着责任的不存在。由于过失的存在与否决定着责任的存在与否，而过失的存在与否又基于效率的考虑，因此责任的存在与否在很大程度取决于对该种责任所依附的事故边际预防与边际收益的比例。24法律经济学，不是要以研究经济学和经济问题本身为目的，而是通过对经济方法的研究，使用经济分析方法研究和解决法律问题。苏力先生认为，不能用法律经济学代替法学，就象科学只是用来整合技术，但是科学不能代替技术。法律经济学不在于发展理论，而在于解决问题，因此它是经验的、归纳的、案例的。25事实上，更不能用经济学取代法学。在法律经济学的意义上，经济学只是工具，法律才是研究的本题。五因果关系向过失的转化运用经济分析的工具，我们认为，侵权法中的因果关系不仅应该，而且能够转化为过失问题。1、侵权损害赔偿功能思路的改变。传统的侵权法将侵权损害赔偿的功能主要定位于对具体案件中受害人的补偿。这就必然将思考的目光限于具体的案件中，这种前提必然的推论是：需要在具体加害人的行
