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1、 小产权房合法化的法律症结与出路上海高校 东方贱人 摘要：小产权房是我国特殊制度的产物，其产生的核心根源是我国土地政策的二元制度。目前的现状是城郊大量的集体建设用地上存在着浩大的小产权房，小产权房的存在备受争议，从国家政策来看，小产权房由于没有真正的产权而被判为违法，但是小产权房的产生和发展也有其合理性，是符合社会主义市场经济发展趋势的，因此，小产权房具有重要的探讨价值。本文阐述了小产权房现象的成因，分析了我国小产权房流通的障碍、禁止小产权房流通的弊端及其流通合法化的可行性。认为应当赐予小产权房合法地位，以小产权房的合法化为契机，深化土地改革，不断完善集体土地全部权制度，最终解决小产权房问题。
2、关键词：小产权房 合法化 法律障碍 法律出路一、小产权房问题的界定新农村建设的开展在确定程度上提高了农夫的生活水平，改善了农夫的居住环境，但同时也滋生了很多小产权房。目前，小产权房已经成为中国城镇化中的一个突出问题，并且伴随着城镇化的进程，大有接着扩张之势。小产权房关乎百姓切身利益，涉及多个利益主体，所以处理方式必需特别谨慎，在全国大力推动新农村建设的大背景下，我们应当从科学发展的长远眼光看待小产权房现象。（一） 小产权房的概念与特征1、小产权房的概念 小产权房并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中所形成的一种约定俗成的特定称谓。有的学者认为小产权房是指未经法定征地和审批等程序，由村集
3、体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体全部的土地上开发建设的商品房。 王德山、姜晓林：小产权房问题探讨，载法学杂志2008年第6期。但也有学者认为小产权房是指在农夫集体全部土地上建设的向本集体经济组织以外居民销售的住宅。 王彦：解决小产权房问题对策探讨，载河北法学2010年第9期。现在的通说认为小产权房就是指在农村和城市郊区集体土地上，由享有该土地全部权的乡镇政府或本集体经济组织单独开发或与房地产开发企业联合开发，面对本集体经济组织以外的人销售、出租或者进行商业活动，并由乡镇政府或者村委会制作房屋权属证的房屋。牛津大辞典指出，产权亦称财产全部权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有
4、权、运用权、出借权、转让权、用完权、消费权和其他与财产有关的权利。在理论上产权本没有大产权与小产权的分别，人为的这种分类，主要是为了对完全产权和不完全产权进行区分，所以，小产权房就是不完全产权，或者说其实质就是无产权房。小产权房的概念大致产生于上世纪九十年头，最初是开发商和媒体对权属存在缺陷的这类房屋的一种普遍称呼，以此来区分于正规开发的商品房。之后由于小产权房的称谓既显明地指出了小产权房产权的不完整，又奇妙地模糊了房产开发的违法性，所以普遍为现在的人们所接受。 2、小产权房的特征 （1）不合法性依据城市房地产管理法第2条、土地管理法第43条和第63条的规定可知，房地产建设用地须是国有土地，集
5、体土地须经依法征收转化为国有土地，否则，不得用于经营性房地产开发，而小产权房建设用地为集体土地，假如其未经合法程序转化为国有土地，则其不得用于营利性房地产开发。现实中小产权房的建立，并没有遵循国家规定的程序，自然也没有办理相关的手续和证件，所以对土地的运用是不合法，而房屋和土地是相互依存不行分割的，因此，依据现行法律规定，小产权房是不合法的。目前小产权房问题长期处于这样一种不稳定的状态下，就像一座巨大的堰塞湖，无疑，这种状态，对于政府和社会，都是相当危急的。 陈发桂：我国小产权房处置面临的现实逆境及理性选择，载法治与实践2010年第3期。 （2）产权的不完整性 房屋的完整权能包括全部权人对房屋
6、的占有权、运用权、收益权和处分权，即各项权能的总和，是一种支配性、排他性和确定性的权利。依照现行法律规定， 开发、建设、出售商品房，须要“五证”齐全，包含建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地运用证和商品房预售许可证，任何一项手续的欠缺都会造成无法办理房产证。而小产权房在开发选址的时候没有规划、转用时没有指标、用地时没有审批、建设时没有执照、销售时没有许可，可谓五证全无，当然也就不须要缴各种税费。因此小产权房全部权人无法取得国家颁发的国有土地运用证和房屋全部权证，其权属只能由乡(镇)政府或者村委会颁发“产权证”予以证明，小产权房的全部者对于房屋并没有处分的权力，不
7、能抵押，不能买卖，也不能出租，只能用于个人居住。小产权房的这种特性，为不断发生的小产权房纠纷埋下了隐患。这也是导致小产权房购买者的基本权利得不到爱护的根本缘由。 （3）涉及利益主体的多元性在小产权房的背后牵涉多个利益主体，主要包括农夫、农村集体经济组织、开发商、地方政府、国家、购房者，他们对于小产权房均有不同的利益诉求。农夫和农村集体经济组织希望获得土地非农化运用产生的级差收益；开发商希望通过小产权房开发获得丰厚的利润；地方政府希望通过土地征收增加财政收入，而乡镇政府则希望通过小产权房开发的形式获得额外的收益；国家为了耕地平安和市场秩序的健康发展对小产权房实施严格限制甚至严厉打击；众多城市中低
8、收入者希望通过小产权房能够改善住房条件，实现其安家的愿望；而一些投机者则希望借机从中牟取暴利。这种状况下，多方面的利益主体在利益面前相互制衡，使得小产权房的内容更加困难。 （4）价格低廉性一般状况下，构成房地产开发成本的主要有三部分：第一是土地成本；其次是各类税费；第三是建立成本。而小产权房不存在土地出让金、土地征用费等成本，并且也不用缴纳房地产开发的各项相关税费，因此小产权房的建设成本不足商品房的二分之一，价格相对商品房而言当然也就便宜了很多。以郑州为例，目前正常商品房价格为8000-9000多元/平方米，而且大有上涨的趋势;而目前小产权房的价格仅为4000-5000多元/平方米。其他城市基
9、本上也都是一样的。小产权房的价格优势明显，这也是其屡禁不止的缘由所在。（二） 小产权房的分类 1、按土地性质划分 依据开发小产权房所占土地性质不同，将小产权房分为三类:在集体建设用地上开发的小产权房(主要是乡镇企业和公益设施、交通设施用地)、在农用地上开发的小产权房和在宅基地上开发的小产权房。 农业用地的利用关系到国计民生，因此国家赐予了最严格的爱护。在农用地上建设小产权房违反了我国对土地用途的管制，不利于爱护耕地。面对我国耕地面积的逐年递减，国家耕地红线的不断靠近，对土地用途进行管制，严格禁止在农用地开发小产权房已经成为社会各界的普遍共识。 依据土地管理法第四十三条的规定，集体建设用地的用途
10、主要包括兴办乡镇企业、村民建设住宅和公共设施、公益事业建设。这部分土地可以用于房屋建设，但由于现行法律法规只允许运用国有土地进行房地产开发，因此在农村建设用地上建立的小产权房同样不符合法律的规定。但由于现行法律对农村集体建设用地的流转没有赐予明确的规定，并且现实中的确有大量的集体建设用地没有被利用起来，处于闲置状态，特殊是农村的宅基地，大量的小产权房都建设在农夫的宅基地上。 2、按用途不同划分 依据小产权房的用途不同，将小产权房分为三类:居住型小产权房、投资性小产权房和休闲型小产权房。居住型小产权房是指为了满意在城镇生活的中低收入者的居住需求而在集体土地上开发的房屋。由于城市昂扬的房屋和生活成
11、本，且又无法享受社会保障性住房，使得他们在明知小产权房存在风险性的状况下还是只能选择小产权房作为自己的栖身之所;投资性小产权房是指拥有大量资金的人群为了能够从房价的上涨中获得收益而购买小产权房，其属于投资行为，因而属于投资型小产权房;因为有些城市郊区风景怡人、空气清楚、再加上交通的不断改善，房产开发商针对城市高收入人群建设的观光疗养场所，这类型的房屋称为观光型小产权房。3、按建立模式划分 依据小产权房的建立模式不同，可以分为以新农村建设、城中村改造、农夫新居建设、观光农业等名义开发建立的小产权房和单纯作为商业住宅销售而开发建立的小产权房。 早期小产权房的开发都是借新农村建设、城中村改造、农夫新
12、居建设等名义建立的。即村集体集中建立一批住宅房用其来置换村民的宅基地房，名义上是为提高土地利用效率，整合建设用地，事实上是把建设的小产权房投入市场销售获得巨额利润，而且其建设面积远远超过须要置换宅基地房的数量。小产权房现象愈演愈烈，但是国家的有效治理却迟迟不能到位，后期不少小产权房在开发和销售时不再须要任何借口，干脆以真面目示人，建立时没有任何审批手续，销售时干脆了当告知购房者其所购买的是小产权房，只有乡镇政府颁发的“乡产权证”，没有其他产权证明，但价格会比商品房便宜很多。二、 小产权房流转的法律症结（一） 小产权房的简要成因 1、小产权房产生的制度缘由 城乡二元土地制度是小产权房产生的根本缘
13、由。宪法第十条规定：城市的土地属于国家全部。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家全部的以外，属于集体全部；宅基地和自留地、自留山，也属于集体全部。土地管理法第四十三条和第六十三条明确规定了国家将农村集体土地的运用限定在用于农业建设上，集体土地转化建设用地的途径只有一条，即先由国家征收，然后出让给开发商，这剥夺了集体土地的部分开发权和处分权。时至今日，这种制度已经越来越受到社会各界的诟病。人们普遍希望能赐予集体土地以完整的全部权权能和与国有土地同等对待的权利。集体土地征收补偿制度的不完善。宪法和土地管理法都规定国家为了公共利益的须要，可以依法对土地实行征收或者征用并赐予补偿。但是法律法规却
14、没有进一步明确限定“公共利益”的范围和推断标准。我国集体土地征收补偿过于原则，缺乏具体的操作程序、补偿标准。另外，法律授予了国家征收土地的权力，但却未对这种权力的行使做出任何的限制。2、小产权房产生的社会经济缘由改革开放三十年来，中国经济迅猛发展，加上大量的农村富余劳动力转移到城镇从事非农生产，城镇人口急剧增加，对住房的需求也急剧上升，城市商品房价格逐年飙升。昂扬的房价和相对较低的收入之间形成了显明的对比，使人们不得不在商品房面前望而却步。我国目前住房保障体系的实施虽然产生了很好的作用，但远远不能满意这一浩大群体的需求。与此同时随着新农村建设、城中村改造等不断的推动，农村和城市郊区效仿城市进行
15、社区化管理，将平房改建成高楼，本集体经济组织成员集体居住，剩余楼房卖给或以变相买卖的形式长期租赁给其他城市居民，这些楼房就是所谓小产权房。价格低廉的小产权房给人们带来了希望，人们情愿铤而走险而不再顾及其本身是否合法。小产权房在房地产市场中能存在这么长时间,并不断发展，扩展到全国,应当是一种管理上的严峻缺位和行政不作为。中心政府对市场的调控始终很谨慎，国家明令禁止集体土地干脆进入市场进行房地产开发，但又从敬重和爱护农村集体经济组织和农夫的角度动身，赐予了集体土地在确定条件下进行非农建设并流转的权利，这些规定具有法律上的模糊性，地方政府又不能很好的贯彻，加上乡镇政府私下的激励、推动甚至主动参加，加剧了小产权房的发展。 （二）小产权房流转面临的法律制度逆境 1、小产权房土地运用中所面临的法律障碍我国相关法律、法规限制小产权房自由流转，集体土地的用途是限定的，原则上只能农用。在城乡二元土地的大背景下，宪法和土地管理法都赐予了集体经济组织集体土地全部权，然而相关法律并未赐予国有建设用地运用权和集体土地运用权同样的待遇。 刘俊：中国土地法理论问题探讨，法律出版社2006年版，
