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1、最新劳务派遣暂行规定202X 劳务派遣暂行规定解读 劳务派遣暂行规定(人力资源和社会保障部令第22号，0X年月2日公布,自202年3月1日起施行）第一章总则 第一条为规范劳务派遣,维护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,依据中华人民共和国劳动合同法(以下简称劳动合同法)和中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。 【解读】 第一条是关于劳务派遣暂行规定（以下简称规定)的立法依据,立法目的是为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定。 劳动合同法及修正案出台后,有关劳务派遣的规定仍需要进一步明确,例如劳动合同法修正案规定“用工
2、单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其他用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”，因此,出台规定有助于从细则角度规范劳务派遣，避免实践中有些劳务派遣规定无法可依的问题。 第二条劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者,适用本规定。 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者,依照本规定执行。 【解读】 第二条明确了规定的适用范围,包括。经营劳务派遣业务的劳务派遣单位,和使用派遣劳动者的用工单位,即企业、会计事务所、律师事务所等合伙组织、基金会、民办非企业单位（例如民办教育机构、民办医疗机构等）；
3、但排除了劳动合同法中可能使用被派遣劳动者的个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体,即对当下使用劳务派遣数量比较庞大的采用劳务派遣用工模式使用编外人员的机关、事业单位、社会团体，不受本规定内容的规制，包括本规定触及到的“三性”岗位、1%的用工比例、异地派遣社保等;这种设计也体现出当前机关、事业单位双轨制改革的困难程度。第二章用工范围和用工比例 第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作
4、的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 【解读】 第三条是对劳务派遣岗位“三性”的界定,除第三款对辅助性岗位确定程序和公示进行规定外,其他规定都是重复劳动合同法第66条的内容。 由于劳动合同法修正案已经对劳务派遣同工同酬问题进行了规定,以及本规定对最可能损害劳动者权益的异地派遣社保缴纳标准问题进行了规制,因此从劳动者的角度看,劳务派遣这种用工模式并未损及劳动者的利益,因此再对“三性”岗位进行收紧，或限制用工比例，无疑是显得多余。 从用工单位
5、遵纪守法的角度，还是应当在202X年3月日以后及时通过民主程序对辅助性岗位进行确定并公示。 第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。 前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。 【解读】 第四条是对劳务派遣用工比例的规定，同时对计算劳务派遣用工比例的用人单位进行了规定，例如企业分支机构使用被派遣劳动者的,计算比例的时候以企业作为计算单位。 劳务派遣用工比例在许多行业是不同的，有的比例达到非常高的程度,但是是
6、否使用被派遣劳动者以及使用多少比例,应当是用人单位自行考量的范畴,劳动合同法以及本规定对比例进行限制,并不符合“维护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定”的立法目的，要知道，根据劳动合同法第9条“给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定,对被派遣劳动者而言,其可以主张的单位有两个,权益更容易得到维护，所以,可以对劳务派遣这种用工形式进行规制,但是限制劳务派遣的用工比例也从某种角度限制了用人单位（用工单位)的用工自主权，稳定劳动关系可以，但是更要和谐,通过限制劳务派遣比例将劳动关系固定化的思路未必就是合适的。第三章劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行 第五条劳务派
7、遣单位应当依法与被派遣劳动者订立年以上的固定期限书面劳动合同。【解读】 第五条是对劳务派遣劳动合同期限的规定,相较于劳动合同法第5条第二款的“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限书面劳动合同”的表述,只多了“依法”、“书面”几个字,看不出这样的修改有什么新意。 第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。 【解读】 第六条是关于被派遣劳动者的试用期规定,劳务派遣单位可以与被派遣劳动者约定一次试用期，与同一个被派遣劳动者，只能约定一次试用期。 实践当中出现的,被派遣劳动者离职后若干时间又与同一个劳务派遣单位建立劳动关系时，
8、是否可以再次约定试用期，本规定并未进行明确。由于实际使用被派遣劳动者的是用工单位，派遣单位常常不知道被派遣劳动者的工作能力等情况，对于用工单位,尤其是已经约定过一次的试用期、但对用工单位来讲是第一次使用的,因此简单地规定同一个劳动者只能约定一次试用期似乎简单化了。对于想要了解被派遣劳动者的工作能力等情况、却又不能再约定试用期的用工单位,可以与劳务派遣单位就试用不符合要求的如何退回劳务派遣单位的内容进行特别约定。 第七条劳务派遣协议应当载明下列内容： （一)派遣的工作岗位名称和岗位性质; (二）工作地点； （三)派遣人员数量和派遣期限； (四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式; (五
9、)社会保险费的数额和支付方式; (六)工作时间和休息休假事项; (七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇; (八)劳动安全卫生以及培训事项； (九)经济补偿等费用； （十）劳务派遣协议期限； （十一)劳务派遣服务费的支付方式和标准； (十二）违反劳务派遣协议的责任； (十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。 【解读】 第七条是对劳务派遣协议应当载明内容的明确。相较于劳动合同法第59条的规定，增加的内容比较多,也是一份完备的劳务派遣协议常常有的内容条款,但是根据劳动合同法第60条的规定，劳务派遣单位应当将协议内容告知被派遣劳动者,实务当中顶多只能做到部分告知或部分内
10、容的告知,再加上该法和本规定都没有对不具备这些条款的劳务派遣协议应当有怎样的法律后果进行规定，因此，这一条的规定更像是一个倡议性的规定。 第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务： (一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容; (二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训; (三)按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇; (四）按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续； （五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；
11、（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明； （七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷; (八)法律、法规和规章规定的其他事项。 【解读】 第八条对应当履行的对被派遣劳动者的义务进行了规定。劳动合同法第58条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”,因此，法律规定的用人单位的义务都是劳务派遣单位应当履行的义务。本条对用人单位的义务进行了罗列，同时在第五项里规定了劳务派遣单位应当履行“督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件”的义务，在第七项里规定应当履行“协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷”的义务。基于劳务派遣单位与劳动者属于劳动关系的相对方
12、，让其“督促”用工单位提供劳动保护和劳动安全卫生条件以减轻其承担连带赔偿责任尚可理解或执行，但让劳务派遣单位做类似工会的工作,到真有点勉为其难了。 第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。 【解读】 第九条是关于向被派遣劳动者福利待遇不得歧视的规定。22X年月日实施的劳动合同法修正案对有关同工同酬的63条进行了修正,对于平衡被派遣劳动者的报酬有较大的意义,考虑到实务当中，被派遣劳动者往往在福利待遇上也与正式与用工单位签订劳动合同的职工也有较大的差异，因此对福利待遇方面“同工同酬”进行了规定。 第十条被派遣劳动者在用工单位
13、因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 【解读】 第十条规定了被派遣劳动者在发生工伤或者进行职业病诊断、鉴定时劳务派遣单位和用工单位责任和义务的内容。 由于劳务派遣用工模式涉及三方关系，用人单位与用工单位相分离，如何处理工伤和职业病
14、在劳动合同法、职业病防治法中都有比较明确的规定，其中劳动合同法已经规定了劳务派遣单位“应当履行用人单位对劳动者的义务”,而职业病防治法第88条也规定了劳务派遣单位“应当履行本法规定的用人单位的义务”，所以本规定将申请认定工伤的义务仍明确给劳务派遣单位，只不过“用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作”。本规定将职业病诊断、鉴定所需资料提供的责任进行了分配,但是“负责处理职业病诊断、鉴定事宜”划归用工单位，可能与职业病防治法的规定相冲突。 第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致，可以解除劳
15、动合同。 【解读】 第十一条规定了劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的情况下,劳动合同如何履行的内容。 按照02X年月1日起实施的劳务派遣行政许可实施办法规定,经营劳务派遣业务的单位应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可,未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务；因此,实践当中会出现劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务派遣经营许可证被撤销、吊销的情况下,劳动合同应如何履行的问题。本规定明确“已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满”或者双方协商解除劳动合同，但是非常遗憾的是，这里的“至期限届满”是哪个“期限”却没有明确，是许可证的期限，还是劳动合同的期限,对于法规而言，这不能说不是一个遗憾，笔者认为应当是许可证的期限，当然,理解为劳动合同期限也没有错，这个问题，还有赖于法
