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1、前 言法律规避在我们现实中客观存在且利弊并存，我们对之要有一个全面理性的认识。法律规避的存在是以“不违法”的行为积极钻法律的空子，使得国家法在很大程度上（形式上）形同虚设，破坏了法律的完整性与统一性，从长远来看，不利于法律权威的确立和形成全国人民对之的确信，不利于法治现代化的进程。但是法律规避也起着重要的作用。从消极意义上讲，有利于促进立法者、司法者不断认识法律的漏洞，促进我们加快法律的完善与科学的步伐；从积极意义上讲，法律规避的过程也是全国人民对国家制定法学习的过程，是普法的过程。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后法律规避问题便引起了国际
2、私法学界的广泛注意和较为深入的研究。中国的国际私法学界历年来也一直没有放松对法律规避问题的研究。随着中国加入世贸组织国际私法上的法律规避行为将会日益深入中国人的生活。因此对这一制度进行深入的研究很有必要。一目 录摘 要11. 法律规避的概述11.1 国际私法中法律规避的构成21.2 国际私法中法律规避产生的原因22. 国际私法中法律规避的现状32.1 关于法律规避的理论与实践32.1.1 我国的理论与实践32.1.2 各国关于法律规避对象的理论与实践42.1.3 各国关于法律规避行为的理论与实践52.2 关于国际私法中法律规避的不足62.2.1 法律规避的对象62.2.2 法律规避的效力73.
3、 完善国际私法中法律规避问题的具体措施93.1 在立法中明确对法律规避问题的态度93.2 根据所规避外国法的具体情况来确认其有效性103.3 借鉴中国国际私法示范法（第6稿）的做法11结 语13注 释14参考文献15致 谢17i太原理工大学阳泉学院-毕业论文关于国际私法中的法律规避问题的思考摘 要 国际私法中的法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。世界各国由于社会制度、历史文化、法律传统、民族心理以及自然环境等方面的差异，对于同一民商事法律关系的调整呈现出多样性，反映在法
4、律内容上便表现出当事人权利义务内容的不一致性。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避现象时有发生。法律规避现象的产生严重冲击着各国法律的尊严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。关键词 法律规避 法律规避的效力 法律规避的性质1. 法律规避的概述国际私法中的法律规避，又称为法律欺诈，是指行为主体为了避免本国法律对其意图实现某种非法利益的阻却，故意制造某种事实，改变法律适用的连结点，从而使有利于自己的他国法
5、律得以适用，使依本国法不可能实现的某种利益得以实现的行为。从上述概念可看出, 法律规避目的是逃避原本对其适用的法律使其期望适用的法律得以适用, 所采取的手段是当事人故意的改变或制造冲突规范系属中连接点或连接因素。笔者认为将法律规避表述为“ 改变连接点”或“ 制造连结因素”并不够准确和严格。具体来讲,并不是把“ 当事人的国籍国” 改变为“ 当事人住所地” , 而是将甲国国籍改为乙国国籍, 或将住所由甲国迁往乙国、等等。例如, 在鲍富莱蒙王妃离婚案中法院采用的是婚姻事项依当事人本国法这一冲突规范, 鲍富莱蒙夫人的法律规避行为并未改变“ 本国法” 这一连接点, 更未制造一个新连接点来取而代之, 而只
6、是改变了构成“ 本国法”这一连接点的具体事实, 亦即通过退籍、人籍, 将其本国法由法国法改为德国法, 尽管此“ 本国法”亦非彼“ 本国法” , 但作为连接点的“ 本国法”本身则丝毫没有发生变化。根据法国最高法院的一个判例提供的司法实践中当事人故意改变的不是连结点,而直接改变了冲突规范结构中构成“范围”的具体事实状况，排除本应适用的对其不利的冲突规范，而使对其有利的规范得以适用。因此笔者认为应这样界定法律规避的概念法律规避指涉外民事关系的当事人以利己为动机, 故意改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实或具体目标,改变冲突规范结构中构成“范围”的具体事实状况，以避开本应适用对其不利的准据法, 从
7、而使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。1.1 国际私法中法律规避的构成在现实生活中,连接点的改变有时是正常的，那么如何判断其是否为法律规避行为就引出了一个比较复杂的问题,这不是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不可能得到可靠的结论的，这就会使法官做出不可接受的专断结论。1从概念中我们可以看出法律规避至少应该具有以下构成要件：1从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的，有意识的积极行为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。2从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构
8、成连结点的具体事实。3从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。除以上条件外，有一点是我们应该清楚的，即当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。如果当事人利用冲突规范实施了某些行为，并达到了预期目的，但他与被规避法律的国家不存在任何联系，在些情况下，被规避法律的国家不需要判定当事人是否在规避法律，不需要确定法律规避效力。以鲍富莱蒙案为例，如果鲍富莱蒙的妻子归化德国，在德国离婚、结婚，婚后她不返回法国，那么，她与法国没有任何联系，法国无需认定她是否规避法国法，规避行为是否有效，同时，法国法院对此案也没有管辖权。1.2 国际私法中法律规避产生的原因国际私法
9、上的法律规避是从1978年法国最高法院对鲍富莱蒙离婚案的审判后开始深入研究的。在该案中，原告鲍富莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。后来，鲍富莱蒙夫人欲离婚，以便与一罗马尼亚人结婚。但是，当时的法国禁止离婚，而当时德国法律规定则相反。于是，鲍富莱蒙夫人为了达到与鲍富莱蒙王子离婚的目的，只身移居德国并归化为德国人。随即她在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯王子结婚，婚后她以德国公民的身分回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。虽然法国冲突法规定，离婚依当事人本国法，但法国最高法院认为，鲍富莱蒙妃子
10、取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。法国法院根据这一判例便确定了一条原则，即在国际私法中用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。2 然而在现实生活中，也大量存在着规避法律的行为：当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动，在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所
11、须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。3但这些规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。从目前的国际民商事交往来看，在国际投资、补偿贸易、国际组织、婚姻行为、财产继承等关系中，法律规避的现象较多。而导致法律规避现象如此普遍存在的原因,主要有：（1）行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观原因。（2）各国民商法时常对同一法律事实或法律行为做出不同的甚至截然相反的规定，这是法律规避产生的先决条件。（3）冲突规范在解决法律冲突时，通常机械地规定某
12、类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则制造连结点的事实状况。（4）一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍，损害了有关国家法律的威严，同时也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题特别是关于法律规避性质和效力问题，一直在理论上及实践中存在争议，成为国际私法上法律规避的热点问题。42. 国际私法中法律规避的现状2.1 关于法律规避的理论与实践2.1.1 我国的理论与实践我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高
13、人民法院中华人民共和国若干问题的意见（试行）第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”由这一点可知，中国在司法实践中主张：法律规避的范围限于本国的强制性或禁止性规定；法律规避的效力是该规避行为无效，不发生适用外国法的效力。依我国多数学者的意见，由于国际私法所调整的法律关系不仅涉及本国和某外国两个国家，甚至常常涉及三个或四个国家的法律，当事人既可适用外国法来规避本国法，也可适用第二国法来规避第三国法，而第二国法和第三国法对法院来说都是外国法。因此，国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内，既包括规避本国法，也包括规避外国法。至于法律规避的行为是否
14、有效，应视不同情况而定。5我国民法典草案第九编中仅仅只有第11条(排除外国法和国际惯例,无救济途径)第14条（排除外国法，可以适用中国法）规定了公共秩序保留制度，但法律规避制度是缺失的。如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更，进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律的贯彻实施。因此，有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此，作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在些情况下，适用依照本法规定的国家的准据法。中国国际私法示范法（第6稿）第1
15、3条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这一条规定，与以上司法解释中的规定基本相同，即也是仅规定了规避内国法无效，对于规避外国法的行为是否有效也未作规定。62.1.2 各国关于法律规避对象的理论与实践法国学者巴蒂福尔坚持把规避实体法看作是对冲突规则有意利用的结果，根本不承认有规避冲突法的行为。而另一些学者认为法律规避是对实体法与冲突法两者的规避，因为，在规避本应适用的实体法的同时就规避了指定本应适用的实体法的冲突规范的适用。而且，法国最高法院的一个判例为此提供了司法实践的实证。1982年3月9日的判决：该法院认定一个定居在维尔群岛的人规避了法律，这个人为了避免规定保留子女的应继承的法国法律适用于他的不动产继承，将其在法国拥有的不动产让给一个他拥有三分之二股票的美国公司。这些股票又被交给一个美国信托公司，他依然享有对该不动产的使用收益权，并享有自由处置权。这样，通过不动产特权向动产特权的转变而导致的继承法的变更，就非常巧妙地实现了法律规避。7可见,本案法律规避的方式与一般的情况不同,当事人故意改变的不是连结点,而直接改变了冲突规范结构中构成“范围”的具体事实状况，而这种改变的直接后果是导致排除本应适用的对其不利的冲突规范（不动产的法则），而使对其有利的，经其
