公司并购尽职调查律师实务

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1、公司并购尽职调查律师实务公司并购本身是一种风险很高的投资活动 ,在设计与实施并购 时，一方面要利用其所具有的缩短投资周期、减少创业风险、迅速扩 展规模、弥补结构缺陷、规避行业限制等优势，同时也要注意存在或 可能存在一系列财务、法律风险进行防范和规避。因此，在风险管理 的实践中，尽职调查中的法律尽职调查成为公司并购活动中最重要的 环节之一。一、法律尽职调查的必要性由于中国的公司并购市场尚处于初级市场阶段，市场规则的完善 性、市场参与者的成熟程度、监管方式的先进程度等等诸多要素都有 着初级阶段的明显特征。在这种不成熟的并购市场体系下，收购方通 过并购的方式进行企业规模与市场份额的扩张，其风险因素更

2、需要在 试水之前进行全盘的规划。对于收购方而言，公司并购最大的风险来 源与收购方对出让方和目标公司的信息不对称 ,信息的不对称最终演 化的风险就是我们通常所说的并购当中的陷阱债务黑洞的陷 阱、担保黑洞的陷阱、人员负担的陷阱、无效乃至负效资产的陷阱、 违法违规历史的陷阱、输血成本超过承受极限的陷阱等等。律师在法律尽职调查中对目标公司的相关资料进行审查和法律 评价，其内容主要包括查询目标公司的设立情况、存续状态以及其应 承担或可能承担的具有法律性质的责任 ,目标公司是否具有相应的主 体资格、本次并购是否得到了相关的批准和授权、目标公司股权结构 和股东出资是否合法、目标公司章程是否有反收购条款、目标

3、公司的 各项财产权利是否有瑕疵、目标公司合同的审查、目标公司的债权债 务、目标公司有无正在进行的诉讼及仲裁或行政处罚及知识产权的审 查等。它由一系列持续的活动组成,不仅涉及到公司的信息收集,还涉及 律师如何利用其专业知识去查实、分析和评价有关的信息。这些法律方面的关键问题对并购产生极大影响 ,而成功的法律尽 职调查一方面可以一定程度改变收购方与出让方或目标公司信息不 对称的不利状况,另一方面又可以通过法律尽职调查明确存在哪些风 险和法律问题，买卖双方可就相关风险和义务应由哪方承担进行谈 判，收购方可以主动决定在何种条件下继续进行收购活动，从而为实 际进行收购活动奠定成功基础.但是在并购实践中，

4、一些初涉并购的投资者或者目标公司对于尽 职调查却认识不够，忽视并购活动中前期准备工作的重要性，甚至出 于利益诱惑或机会成本的考虑彻底放弃规范专业的尽职调查。有些投 资者盲目自信,仅凭自己对目标公司的了解以及感觉就作出最终的决 定，结果步入地雷阵。有些目标公司的管理者不理解尽职调查对于投 资者的重要性，也不理解尽职调查对于促成交易的重要性，采取积极 抵制或者消极不配合的态度。正是这些不良做法或行为方式导致本可 以通过尽职调查剔除的风险变为现实的不可挽回的错误，从而构成并 购市场上一个又一个令企业家扼腕叹息的失败案例.二、进行尽职调查的目的法律尽职调查的目的,首先在于发现风险,判断风险的性质、程度

5、 以及对并购活动的影响和后果；对买方和他们的融资者来说，并购本 身存在着各种各样的风险，诸如,目标公司所在国可能出现的政治风 险;目标公司过去财务帐册的准确性;购并以后目标公司的主要员工、 供应商和顾客是否会继续留下来;相关资产是否具有目标公司赋予的 相应价值;是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析 的任何义务.从买方的角度来说，尽职调查就是风险管理.其次，法律尽职调查可以使收购方掌握目标公司的主体资格、资 产权属、债权债务等重大事项的法律状态 ;卖方通常会对这些风险和 义务有很清楚的了解,而买方则没有。因而，买方有必要通过实施尽 职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡 .一旦通

6、过尽职调查明 确了存在哪些风险和法律问题,买卖双方便可以就相关风险和义务应 由哪方承担进行谈判,同时买方可以决定在何种条件下继续进行收购 活动.第三,法律尽职调查,还可以了解那些情况可能会给收购方带来责 任、负担,以及是否可能予以消除和解决。买方通过法律尽职调查， 尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况，也就是那些 能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。买方需要有一种 安全感,他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的 资产和债务情况。总之，法律尽职调查的目的就在于使买方尽可能地发现有关他们 要购买的股份或资产的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继 续进行并购程

7、序的重要事实,补救买卖双方在信息获知上的不平衡， 以及尽可能规避风险，实现并购利益最大化。三、法律尽职调查的程序因项目的性质、规模、参与主体的数量及复杂程度等不同，法律尽职调查程序可能会有所不同的。 其基本程序如下:1、买方和买方指定的律师事务所签订“特聘专项合同”或法律顾问合同；2、买卖双方签署“意向书”；3、由买方、买方的律师与卖方律师签署“保密协议;4、买卖双方签署“并购框架协议”；5、买方律师起草“调查目录， 卖方律师协助卖方准备资料；6、买方律师将其准备好的调查目录经买方确认后发至卖方；7、查收收到卖方资料后,做资料清单（目录-第一次）, 由双方代 表签字；正本由买方保管；8、买方律

8、师按照合同约定安排律师进行所收资料的研究、起草 第一次“尽职调查报告”;9、如买方有要求， 可作一次初步调查结果的报告会；听取买方的意见；10、查收第二次资料,由双方代表签字；11、买方律师按照合同约定安排律师进行所收资料的研究、起草 第二次“尽职调查报告”；可同时安排律师进行核证；安排面谈；12、总结报告.四、法律尽职调查的内容和法律尽职调查报告的撰写（一）法律尽职调查的主要内容 在公司并购活动中，并购方一般都要根据被并购方的情况，结合 本次并购活动的目的、方式等情况,制定相应的并购策略、并购程序。 在一项常规的公司并购活动中,就可能涉及包括公司法、合同法、证 券法、土地法、税法、劳动法、保

9、险法、环保法、产品质量法、知识 产权法等几乎所有的和市场经济相关的法律、法规 .并且结合并购方 式是公司兼并还是公司收购；在公司收购中是股权收购还是资产收 购；被并购方是否是上市公司,是否有国有股权等情况,相应的并购策 略、并购程序的差别都会很大.法律尽职调查一般需开展以下方面的工作1、对目标公司的组织和产权结构进行调查 所谓目标公司是指拟被并购的企业,包括所有制类型、公司的性 质,如：有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有 某种利益的组织机构。对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调查，应包括 以下范围的信息资料:目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充

10、文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数 量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署 的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、 年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉 及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关 业务合并、资产处置或收购（不管是否完成）的所有协议、有关目标 公司被卖方出售的所有文件，包括但不限于收购协议、与收购协议有 关的协议和有关收购、证券方面的所有文件.2、对附属法律文件的调查 所谓附属法律文件是指目标公司及其附属机构，在并购前夕与有关公 司、人员所订立的各项契约。调查清这些文

11、件，对于了解目标公司的 或有事务十分有益。这些附属法律文件主要有： 目标公司所有附属机构（包括不上市的股票持有人、目标公司和附属 机构中持有超过 5%资本金股票的人员）以及所有公司和其附属机构、 合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员 签署的书面协议、备忘录（不管这些文件现在是否生效）、有关分担税 务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服 务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。3、对目标公司债务和或有义务的调查 所谓债务和或有义务主要是指目标公司及其附属结构在并购前对外 所发生的债务以及可能发生的义务.这些调查的内容应包括但不限于

12、 以下范围：1）目标公司和附属机构所欠债务清单。 2）证明借钱、借物等的 债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件。3）所 有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付 款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他 涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全 部或部分责任等的有关文件。4）涉及由目标公司、附属机构以及它 们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件.5）由目标公司或 附属机构签发的企业债券和信用证文件。6）与借款者沟通或给予借款 者的报告文件，包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师 递交给借款者的相关文件。4

13、、对地方政府规定的调查由于我国地域辽阔，各地情况差异较大，加之我国法律规定相对 的原则性，因此各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地 方行政规章，这些规章对于并购企业而言往往难于了解，为此需要进 行调查,这对于并购后的企业的发展具有重要意义。对地方政府规定 的调查主要包括二类内容，第一是地方政府、部门对本行政区域内企 业的普遍规定如：反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生 等规定。第二是地方政府、部门对企业的特殊政策如 :签发给目标公 司和其附属机构的各类许可证明的复印件 .所有递交给政府管理机构 沟通的报告和文件的复印件。有关目标公司和其附属机构违反政府法 规而收到的报告、通知

14、、函等有关文件。5、对税务政策的调查这类调查应包括:1、由目标公司制作的或关于目标公司及其附属 机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机 构的审查报告和其他相关的函件。2、有关涉及税务事项与税务当局 的争议情况的最终结论或相关材料。3、关于销售税、使用税、增值 税等评估、审计文件。4、有关增值税的安排、计算和支付、以及罚 金或罚息的文件。5、有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业 集团后企业间可清算的帐户信息。6、有关目标公司涉及到企业间分 配和义务的信息。6、对目标公司财务数据的调查 财务数据是一个企业优良与否的标志。但是，一个企业在经营中 出于各种原因,其财务数据往往

15、可以作出不同的处理,所以有些企业的 财务数据并不真实反映企业的实际状况。为此有必要对目标公司的财 务数据作必要的调查。这些调查应当包括但不限于以下资料：1）所有就目标公司股票交易情况向证券管理当局递交的文件。 2）所有审计或未审计过的目标公司财务报表，包括资产平衡表、收入 报表、独立会计师对这些报表所出的报告.3）所有来自审计师对目标 公司管理建议和报告以及目标公司与审计师之间往来的函件。4）内 部预算和项目准备情况的文件，包括描述这些预算和项目的备忘录。 5）资产总量和可接受审查的帐目。6）销售、经营收入和土地使用权。 7）销售、货物销售成本、市场开拓、新产品研究与开发的详细情况.8） 形式

16、上的项目和可能发生责任的平衡表 . 9）外汇汇率调整的详细情 况.10）各类储备的详细情况。11）过去 5 年主要经营和帐目变化的 审查.12）采纳新的会计准则对原有会计准则的影响。 13）目标公司 审计师的姓名、地址和联络方式。7、对目标公司已有管理和人才资源的调查 目标公司已有的管理和人才资源是并购企业应十分重视的一项 调查，企业发展的源动力其核心是人才与管理。为此，在这方面应调查的信息资料需包括以下范围：1）目标公司及其附属机构现有主要人才的个人档案。 2）聘用合 同资料。3）政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件。4）保守目 标公司机密、知识产权转让、竞业禁止条款的协议。5）经营管理者和 关键人员以及他们的年薪和待遇情况。6）所有的选择权和股票增值 权的价格细目表。7）员工利益计划，如（1）退休金（2）股票选择和 增值权（3）奖金 （4）利益分享（5）分期补贴（6）权利参与（