建设工程施工合同司法解释理解与运用

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1、建设工程施工合同司法解释之理解与运用2005年1月1日施行的最高人民法院 关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施 工合同司法解释），针对我 领域中的大量问题进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影 响。对传统的经验式的工程管理模式提出了更 高的规范性要求。我们施工 企业如何充分利用这部法律保护自己呢？今天给大家讲一下该司法解释的 理解与运用。司法解释共分 六个部分二十八条，针对施工领 域中的大量问题，如施工合同的效力 、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、黑白合同、工 程价款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。以往我国的建 筑法、建设工程

2、质量管理条例甚至合同法，都没有较为详细的 规定。司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量 存在。本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度 上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。（一）施工合同的无效第一条到第七条，是有关施工合同无效的 问题。第一条 建设工程施工 合同具有下列情形 之一的，应当根 据合同法第 五十二 条第（五）项的 规定，认定无效： （一）承包人未 取得建筑施工企业资质 或者超越资质等 级的；（二）没有 资质的实际施工 人借用有资质的建筑施 工企业名义的； （三）建设工程必 须进行招标而未 招标或者中标无效的。第一条解释的

3、是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是个强制性规定。第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定 的合同无效。这里面有两个概念，一是实际施工人 ，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人 这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借用资

4、质里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。建筑法里面把施工总承包改成联合承包。建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合 同无效。根据招标投标法第三条规定，必须进行招投标的工程主要有 以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款

5、的项目；第二种是 全部或部分使用国有资金贷款的项目或国家融资的项目；第三种是大型基 础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。其他必须进行 招标的项目，由国家发改委确定。中标无效主要是指招标法规定的六种法 律责任，即中标无效的六 种情况。发生下列六种情形的中标无效：（1）招 标代理机构违反招标投标法第五十条规定，泄露应当保密的与招标投 标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；（2）根据招标投 标法第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已 获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争

6、的有关招 标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（3）根据招标 投标法第五十三条规定，投标人相互串通 投标或者与招标人串通投标的， 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的 手段谋取中标的；（4）根据 招标投标法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式 弄虚作假、骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反招 标投标法第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内 容进行谈判，影响中标结果的；（6）根据招标投标法第五十七条规定， 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须 进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。招

7、标 法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，所以中标无效的， 必然会导致合同无效。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工 程经竣工验收合格，承包 人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二条讲的是施工合同 无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多 的施工合同存在缺陷。 虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部 分工程质量是合格的） ，具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？ 对当事人来讲， 并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的 问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后 给付工程款的内 容。这一条讲的 工程经竣工验

8、收合格是指综合验收合格。 按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格， 具备交付使用 条件的，请求参照合同 约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了 只要验收合格， 还要按合同约定结算工程款。 从表象特征来看，好像是部 分条款按有效 处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账 也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什 么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有 效处理， 只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是 能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造 成的损

9、失由双方当事人按照导致无效合同 过错来进行分担。施工合同属于 承揽合同。合同无效不能适用法条规定的 返还原则，只能够适用折价补偿 。折价补偿是一个据实结算的标准，就是 说建设施工合 同无效，只能够据实结算，折价 补偿。第三条 建设工程施工合同无效，且建设工 程经竣工验收不合格的， 按照以下情形分别处理：（一） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包 人请求承包人承担修复费用的， 应予支持；（二）修复后的建设工程经竣 工验收不合格，承包人请求支付 工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成 的损失，发包人 有过错的，也应承 担相应的民事责 任。第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验

10、收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了,然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程存在质量缺陷无法修复弥补，修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。因为合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交

11、付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法,所以支付部分工程价款没有法律依据。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工 程或者没有资质的实际施 工人借用有资质的建筑施工企业 名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通 则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第四条讲的 是民事制裁。 具有两方面内容，一是承包人 非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建 筑施工企业名义与他人签订建设 工程施工合同违反建筑法的强制性规 定无效；二是将当事人依据上述 无效合同取得利益确定为非法所得予以收 缴，这里收缴的 非法所得为：（1）承包人 非法转包、违法分包

12、取得的利益 ； （2）出借建筑施工法定资质 的建筑施工企业因出借行为取得 的利益；（ 3） 不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同取得的利 益。关于违法分包与转包的界定， 建设工程质量管理条例 第78条规定： 本条例所称违法分包，是指下列 行为： （一）总承包单位将建设工程分包 给不具备相应 资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定 ， 又未经建设单位认可，承包单位 将其承包的部分建设工程交由其他单位完 成的；（三）施工总承包单位将 建设工程主体结构的施工分包给其他单位 的；（四）分包单位将其承包的 建设工程再分包的。本条例所称转包，是 指承包单位承包建设工程后，不

13、 履行合同约定的责任和义务，将其承包的 全部建设工程转给他人或者将其 承包的全部建设工程肢解以后以分包的名 义分别转给其他单位承包的行为。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合 同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理 的，不予支持。第五条内容比较简单，不再解释。第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定， 承包人请求按照约定返还 垫资及其利息的，应予支持，但 是约定的利息计算标准高于中国人民银行 发布的同期同类贷款利率的部分除外。第六条是关 于垫资的问题。 施工中 承 包人垫 资带资 施工已 在实践中 很普遍 ，有的 已经全 额垫资 。关于 含有带 资、垫

14、资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论 界、律师界、建筑界，甚至司法 界对这一问题一直存在许多不同甚至对立 的 看法。 司法审 判中法 官对此有 的判垫 资无效 ，也有 的判有 效；有 的判垫 资款有利息，有的判没有利息，垫资的效力问题成为当前司法实践一个热 点的争议问题 。对此问题 ，建设部、原国家 计委和财政部 1996 年 6 月联合颁布的关 于严格禁止在工程建设中带资承 包的通知， 通知规定，建设方不得 要求施工单位带资承包、垫资施 工；施工单位也不得以带资承包作为手段 承揽工程，也不得用拖欠建材和 设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的 资金缺口。在这个司法解释中把

15、 垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内 予以保护。当事人对垫资和垫资 利息有约定，承包人请求按照约定返还垫 资及其利息的，应予支持，但是 约定的利息计算标准高于中国人民银行发 布的同期同类 贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的 ，按照工程 欠款处理。 当事人对垫资利 息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支 持。措施：中 间结算、履约担保、工程价款有 限受偿权。第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与 总承包人、分包人签订的 劳务分 包合同，当事人 以转包建设工程 违反法律规定为由 请求确认无效的 不予支持。第七条讲的 是劳务分包。根据合同法及建筑法有关规定，转包 或者违法分包建设工程应当认定 无效；将建设工程肢解后进行分包的也应 认定为无效。而在实践中常常出 现总承包人或者分包人将承包工程的劳务 作业部分分包给具有相应资质的 企业或者其他单位。在这种情况下，不能 认为是总承包人或者分包人将建 设工程转包或者二次分包，当事人以此为 由主张劳务作业分包合同无效的 ，不予支持。我国建筑法规定建筑工程承 包分两种承包，一种叫工程总承 包，就是从设计到后期的保修这一趟活都 由一个单位干下来。它是符合国 家产业政策要求的，是倡导的。另一种叫 施工总承包，就是工程的主体结 构由一个单位独立完成，但允许这个单位 把专业技术工程分包，如地基基 础工程、消防工