非典型合同及其法律适用

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1、非典型合同及其法律适用以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同可分为典型合同与非典型合同。法 律设有规范并赋予一个特定名称的合同，为典型合同；反之，法律未作特别规定且未赋予一 定名称的合同，为非典型合同。典型合同又可称为有名合同或有名契约，非典型合同又可称 为无名合同或无名契约。非典型合同是实行合同自由原则与法律列举典型合同的必然产物。根据民法基本原理之 合同自由原则，当事人在不违反法律强行性规定的情况下，可任意订立合同。但与此同时， 为便于当事人订立和履行合同，立法部门往往在合同法等民事法律中列举一些比较常见的、 已经定型化的合同类型，即所谓的“典型合同”。当事人在现实生活中可以参照

2、现行法之规定 订立合同完成日常交易行为，但由于生活现实情况复杂，“是故吾人日常生活所缔结之契约， 其形态可为千差万殊，不一而足，加以随着交易生活之进展，人类欲望之增大，社会生活之 益愈复杂化，吾人日常所为之契约未能纳于法律所定之典型中者，比比皆是，”根据合同自 由原则这些合同在法律上又是有效的，不能以法律没有规定为由认为其无效，但是在合同履 行过程中以及发生纠纷时究竟如何适用法律就成了问题。我国合同法对此在第一百二十 四条作出了原则性的规定。但现实生活中当事人所订立的合同类型五花八门，仅靠合同法的 一条规定实难对付，因此笔者认为对这类问题有必要进行类型化分析。特别是合同法自1999 年颁布实施

3、以来，社会生活发生了许多重大变化，非典型合同的新类型也越来越多，对这个 问题的探讨就显得尤为必要。一、非典型合同的类型非典型合同是法律列举典型合同之产物。民法或合同法若不列出典型合同类型，自无非 典型合同这一对应物的存在。在分析非典型合同这个问题之前，有必要先对典型合同的范围 进行界定，把典型合同的范围界定之后，余下的合同就是非典型合同了。根据我国合同法第 一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并 可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从这一条反向推论，合同法分则所列举的 15种合同应属典型合同没有什么疑问，问题在于对其中所言的“其他法律”应如何理

4、解。从广 义上讲“其他法律”包括一切立法机关依据其立法权限制定的所有法律、法规、规章和其他规 范性文件，从狭义上讲仅指全国最高立法机关制定的基本法律。我们认为典型合同作为从纷 繁复杂的社会经济生活抽象之产物，对典型合同范围之界定实属关系社会经济交往稳定与安 全之“民事基本制度”，按照立法法第八条的规定，关于“民事基本制度”的事项只能通过 制定法律来进行规制。因此，典型合同的范围只应限于民法通则、合同法所列举之合 同类型以及其他基本法律中作出具体规定的合同类型，如保险法规定的保险合同、海 商法规定的船舶租用合同、土地管理法与房地产管理法中规定的土地使用权出让 合同等。除了这些基本法律中规定的合同

5、以外的合同类型都属于非典型合同，包括行政法规、 地方性法规、行政规章与司法解释中新创立的合同。须注意的是国家基本法已作出规定，又 在其它规范性文件进行细化的合同仍属于典型合同范畴，不能划归为非典型合同。根据内容的不同，非典型合同可以分为纯粹非典型合同、混合合同、联立合同与准非典 型合同等几种类型：（一）纯粹非典型合同纯粹非典型合同，又称为狭义的非典型合同，是指以法律全无规定的事项为内容的合同， 即其内容不符合任何典型合同要件的合同。这类合同在实际生活中并不常见，多是学者依学 理所举出的几种情形，如在广告中使用他人肖像或姓名的合同等。（二）混合合同 所谓混合合同，是指由两种以上的典型合同的部分条

6、款或者典型合同的部分条款与不属 于任何典型合同的事项有机结合而形成的合同。在非典型合同中，这类合同在实务上最为常 见也最为复杂。具体地讲，它又可以分为以下四种类型。1二重典型合同。即在该合同关系中，双方当事人所负的对待给付义务分属于不同典 型合同类型下的义务。如甲方租用乙方房屋开办饭店，同时甲方承担乙方全部之日常饮食等。 在该合同关系中，甲方租用乙方房屋属于租赁合同，乙方在甲方所开饭店饮食属于消费合同 （或买卖合同）。2. 类型结合合同。即一方当事人负担数个给付义务，该数个义务分别属于几个不同的典 型合同，并且彼此间处于平等的地位，另一方当事人仅负单一的对待给付义务（有偿合同场 合）或不负任何

7、对待给付义务（无偿合同场合）。在有偿合同场合，如甲律师事务所与乙饭 店订立“包租”写字楼数层的合同，乙饭店同时负责为甲律所提供卫生保洁、工作餐供应等服 务，甲律所仅负单一的金钱给付义务。在该合同关系中，乙饭店对甲律所所负义务分属于租 赁、买卖和雇佣合同的构成部分。在无偿合同场合，如朋友出门远行，为朋友赠与礼品并且 提供无息借款的情形即属此类。3. 类型融合合同。即一个合同中所含构成部分同时属于不同典型合同类型的合同。例如， 甲方以半赠与的意思将价值百元的物品以六十元的价格卖与乙方。在该合同中，甲对乙的给 付行为同时属于买卖和赠与两种合同的行为，其中的价值六十元的物品属于买卖的标的，另 外的物品

8、则属于赠与的标的。4. 典型合同附其他种类合同的从给付。在这种合同情形下，存在一个主给付义务，同时 为实现合同的主要目的，附加有其他典型合同的构成分子作为从给付。也就是说，当事人一 方所为的两个以上给付中，其中一个为主给付，另有为助主给付功能实现的从给付义务。如 甲向乙购买瓦斯，同时约定使用后返还瓦斯桶，前者构成买卖合同，后者则构成借用合同， 并且后者有协助前者实现之功能，二者并不具有同等重要地位。（三）联立合同 所谓联立合同，又称为合同联立，是指数个合同具有互相结合的关系。根据其结合情形 的不同，又可以分为以下几种类型：1单纯外观的结合。即数个独立的合同仅因缔约行为（如订立一个书面合同）而结

9、合， 相互间不具有依存关系，如顾客甲在乙商店修理旧手机的同时，在乙商店购买一部新手机， 此处两个行为中，前者属于承揽合同，后者属于买卖合同，二者并无内在牵连关系。2存在依存关系之合同联立。此类合同联立与前述的第一种联立合同仅依外观的结合 不同，联立的各个合同之间存在效力上的依存关系，具体表现为一合同的效力或存在依存于 另一合同的效力或存在。例如甲公司以乙银行为主办银行，并且全部财务中介业务交由乙银 行办理，乙银行以此为条件向甲公司提供贷款。在此合同关系中，借贷关系成立与否系于金 融服务合同关系，而金融服务合同关系并不依存于借贷关系。3.择一之合同联立。所谓择一的合同联立是指多个合同因某个条件的

10、实现，而产生一个 合同失去效力而另一合同生效的情形。如在专利权使用合同中约定，如果使用方连续使用该 专利达到五年，则专利权归于使用方所有。（四）准非典型合同 前已述及，典型合同仅限于民法通则、合同法以及其他基本法律中作出规定的合 同类型，因此如果在这些基本法律中没有作出规定，但在行政法规、地方性法规、行政规章 和司法解释中规定的一些新的合同类型仍不能划归典型合同范畴，但在这些规范性文件中对 该类合同的有关问题作出了相应的规定，因此我们把这类非典型合同叫做准非典型合同，因 为它们都有相应的具体规定作为适用依据。这在现实生活中是非常普遍的，对于现实生活中 出现新的已经成型的合同类型，往往是先以其它

11、规范性文件的形式作出规定，然后才以基本 民事法律的形式进行规范。二、非典型合同法律适用的一般原则非典型合同的主要问题，在于其合同内容不完备时，应如何适用法律。一般来说，非典 型合同作为合同之一种，在法律适用上与典型合同既有相同的一面，又有不同的一面；与此 同时，在非典型合同内部，类型又五花八门，它们之间在法律适用上既有各自独特之处，又 有一般的适用原则。结合我国合同法第一百二十四条的规定，非典型合同在法律适用上 有以下几项一般原则：（一）适用合同法总则的一般规定的原则。合同法总则的规定是对所有合同的一般规则的抽象和归纳，不但适用于所有典型合同， 而且适用于所有的非典型合同。也就是说，非典型合同

12、作为合同之一种，在适用合同法总则 上与典型合同并无区别。应该按照合同法总则来确定合同是否成立、合同是否有效，在合同 对于当事人的权利义务约定不明时，按照总则的规定确定当事人之间的权利义务，在一方当 事人违约时，确定违约一方的违约责任，涉及诉讼时效时，依合同法上的有关规定来决定诉 讼时效等。（二）类推适用合同法分则或其他法律最相类似的规定的原则 类推适用也称法律类推。所谓法律类推，是指法院在处理具体的非典型合同案件时，由 于法律无明文规定，则比照最相类似的典型合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案 件作出裁判的一种方式。所谓“最相类似”，是指该非典型合同的性质以及当事人的主给付义 务与合同法

13、或者其他法律规定的典型合同最相类似。合同法关于合同的分类主要是根据合同 的性质和当事人在合同中的主给付义务为标准的，因此，要根据合同的性质和当事人的主给 付义务来判断。例如，如果该无名合同属于有偿合同，可以参照买卖合同的规定；如果该无 名合同属于无偿合同，可以参照赠与合同的规定；如果该无名合同是转移所有权的，可以参 照买卖合同的规定；如果该无名合同是转移使用权的，可以参照租赁合同的规定。同时，在 类推适用法律处理非典型合同案件时应注意以下几个方面：1法无明确规定是适用法律类推的前提条件；2法律关系性质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键； 3类推原则与约定从优原则的统一，是类推适用原则

14、所追求的法律效果。（三）尊重当事人意思的原则 合同法崇尚合同自由原则，在当事人不违反法律强行性规定和公序良俗的情况下，可以 自由订立任何种类的合同，不论法律上是否有所规定。非典型合同即是当事人根据具体情况 作出的有效意思表示，在当事人之间便具有同法律一样的效力，我们应依据“法有强行性规 定的从规定，法无强行性规定的从约定”的原则出发对待非典型合同。当法律允许当事人约 定，或当事人约定内容不违法时，应适用“约定从优”的原则。这样更有利于维护当事人的真 实意思，实现当事人订立合同所追求的经济目的。三、非典型合同法律适用的具体规则前已述及，对于非典型合同在法律适用上有其一般原则，但与此同时，我们应该

15、注意到： 不同类型的非典型合同之间存在重大的差别，在法律适用的具体规则上有很大不同。根据对 非典型合同的类型划分，兹分述如下：（一）纯粹非典型合同的法律适用纯粹非典型合同是以法律全无规定的事项为内容的合同。在处理这类合同时，应尽可能 地尊重当事人的意思，只要当事人的意思不违反强行法的规定和公序良俗，应按当事人的约 定处理；如果当事人没有约定，或约定不明时，可以适用民法总则以及合同法总则部分之一 般规定；如果现行法没有相应规定，当事人的意思又不明时，有习惯或商业惯例的，可参照 习惯与商业惯例；没有习惯时可依据一般法理解决，尽可能地对合同作有效解释，以促进当 事人之间交易之实现。（二）混合合同的法

16、律适用混合合同是非典型合同中最复杂也最常见的一种，在法律适用上分歧也最大。对于如何 处理混合合同，在学说上有三种观点：1吸收主义。主张将构成混合合同之各个部分区分为主要部分与非主要部分，在适用 法律上采用主要部分所属之典型合同规定，也就是说，在法律效果上合同的非主要部分为合 同的主要部分所吸收。然而在一个合同中主要部分与非主要部分有时很难区分，即使能够区分，在适用法律上 不顾及合同的非主要部分，其处理结果往往违背合同当事人之订约本意。2结合主义。主张分解各种典型合同之规定，而寻求其法律要件，以发现其法律加以 调和统一，创造一种混成法而予以适用。这种学说忽视各种典型合同所具有的独特经济目的及社会作用，因此在实际应用上，典 型合同之各构成部分难以分解，并且机械地结合典型合同各构成部分的法律规定决定非典型 合同的法律适用，亦存在有悖于当事人意思之缺点。3类推适用主义。主张可就混合合同之各构