《执行程序中的法律问题与律师的作用.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《执行程序中的法律问题与律师的作用.doc（40页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、律协会议执行程序中的法律问题与律师的作用时 间：2005年8月27日上午地 点：国家行政学院主讲人：葛行军主持人：各位律师早上辛苦了，讲座开始。这个讲座是第七届律师协会换届以后办的第一个讲座，我们准备前后举办20次律师培训讲座，今天我们有幸请到了最高人民法院执行办葛行军副主任，给我们介绍“执行程序中的法律问题与律师的作用”。 葛行军：北京律协给我出的“执行程序中的法律问题与律师的作用”这个课题，我是很感兴趣的，但这个课题确实也很难备课，这是因为：第一，执行程序中的法律问题较为庞杂，不同行业对其注意力的侧重点又不尽相同，不知道律师业最关注的执行法律问题有哪些；第二，在座律师同志们在自己的实践中对
2、执行法律的某些专题、难点的钻研之深度及成果之丰硕，也使我不敢坚信能讲好这个课题，我感觉到讲得要让大家满意有难度；第三，律师在执行程序中发挥了绝对不可或缺的作用，但对这一作用作出过去时的评价或者作出未来时的指引，都是我所难当此责的。现在，面对这一课题，本着通报信息、共同切磋的心情，谈以下几个问题：一、民事执行程序的立法情况；二、执行的依据和手段；三、执行的法律关系；四、律师在执行程序中发挥的作用。 一、民事执行程序的有关立法情况 有人说我们国家没有民事强行执行法，这不符合实际。没有一部独立的民事强行执行法，不等于没有民事强行执行的法律。在执行程序中应适用的相关法律、司法解释有以下这些：（一）法律
3、：1、民事诉讼法：第一编总则，第100至第106条，共7条；第三编件执行程序，第2067至第2336条，共30条；，第四编涉外与特别规定与科学依据，第251至第269条规定,共19条。 2、行政诉讼法：第七章审理实力与判决，第49条，列明在行政诉讼程序中出现6种情形的时候可以采取民事强制措施；第八章执行，第65、66条。3、仲裁法：第五章申请撤销裁决，第58条至第61条，共4条；第六章执行，第62条至第64条，共3条；第七章涉外仲裁的特个别规定，第68条、第70条至第72条，共4条。4、拍卖法：现行拍卖法企业拍卖法，法院委托拍卖行业进行执行拍卖时，拍卖行业首先适用拍卖法，同时还要适用关于拍卖程
4、序的司法解释规定。拍卖法共六章69条。5、企业破产法：当被执行人在执行程序中破产的，应当适用企业破产法，共六章43条；6、海事诉讼特别程序法：第三章海事请求保全，第12条至第50条，三节共39条；第四章海事强制令，第51条至第61条的规定，共11条；第十章债权登记与受偿程序，第111条至第119条，共9条；第十一章船舶优先权催告程序，第120至第126条，共7条。在执行程序当中涉及到程序方面的法律规定，有以上这么多条文是可以具体适用的。在执行程序中，因处理大量物权和债权流转事宜，需适用相关的实体法，从实践上看有六种情形要适应相应的实体法：，第一、因执行处理标的物涉及夫妻财产、家庭共有财产、受赠
5、财产、继承财产等，则适应民法通则、婚姻法、继承法、合同法等实体法的有关规定；第二、因执行涉及当事人之间的权利与义务的平衡，则适用实体法主要是合同法中的撤销权、抵销权、代位权等有关规定；第三、因执行变更、追加申请执行人或被执行人，则适用实体法中关于惯用权利、义务继受关系方面的规定；第四、因拍卖、变卖执行标的物往往涉及承租人、承包人、地役权人等利益，则要适用实体法中关于惯用用益物权方面的规定；第五、因拍卖、变卖执行标的物涉及共有人、股东、合伙人、合营体、知识产权人、承租人等主体的优先购买权，则适用实体法关于优先购买权的规定；第六、因清偿债权涉及各债权人的受偿顺序，则适用传播实体法关于留置权、船舶优
6、先权、航空器优先权、建筑承包优先权、破产优先权、知识产权优先权、质权、抵押权等规定。，可见，执行程序适用程序法方面的规定，六部法律共计249条；还有散见在其他法律中的条款；涉及适用实体法的条款也约100条。所以，不可说执行程序无法可依。 但是，毕竟没有一部完整的民事强制执行法。为立此法及贯彻中共中央中发（1999）11号文件精神，最高法院作了积极的努力。1999年7月7日，中央下发了“关于解决执行难问题”的文件，要求加快制定民事强制执行法。随后，最高法院成立了专门起草小组，经过几年的努力，形成了第一稿的民事强制执行法草案共计459条，后来草案第二稿改成352条，草案第三稿改为265条，直到最近
7、送审稿共计235条。民事强制执行法草案在起草过程中，涉及到的主要难点法律问题，我也在这里做一个介绍，主要法律难点问题有20个。 第一，执行机关、人员的问题。执行机关是行政机关，还是法院，众说纷纭。最近中央已定下了改革方案，执行权还留在法院。但是，法院内部审判机构与执行机构应当怎样分工，现在这也是个难点。 第二，执行管辖问题。现在的法律规定，法院生效法律文书的执行管辖法院是一审法院，其他生效法律文书由被执行人或者被执行财产所在地法院管辖。执行法院在实际工作中遇到的困难比较多，经常要异地执行或委托执行，委托执行的效果又很不好，在草案讨论过程中想改成统一由被执行人住所地或者被执行财产所在地法院管辖，
8、但存在着一个被执行人有多项多处财产，由哪一个法院管辖的难点。 第三，执行“名义”。现在有五种法律文书可作为执行依据，即执行名义但是存在几个问题，一是刑事判决书中的罚没财产，属于应当上缴国库的财产，但存在由谁来强制执行的问题，民事强制执行是在平等主体之间转移财产的执行，因此与民事强制执行的情况不一样，执行机构统一执行有理论上的障碍，现在各地法院的做法不一，有的是由刑庭来执行，有的是由执行局（庭）来执行。二是对国家赔偿决定的执行，也有两种意见：一种意见认为应由国库主动拨款；还有一种意见认为政府不作为，也要强制执行，目前主流意见还是希望法院强制执行。三是对于行政决定书，民事强制执行法草案最后一条第2
9、35条规定，对行政决定书的执行参照本法规定。现在，地方政府或政府部门向法院申请执行行政决定书，法院均受理执行，但有的法院意见是只执行对行政决定不服提起行政诉讼而形成的行政判决书，对于作为行政判决书的事前凭证行政决定书能不能作为执行依据，法院的一种理念还是要求打官司，形成行政判决再执行。 第四，申请执行期限。现在法律规定有一方当事人为公民的案件申请执行期限为一年，双方当事人是法人或其他组织的案件申请执行期限为六个月，涉及台湾民事判决和香港仲裁的申请执行期限是一年。律师同志都清楚，申请执行期限现有规定是比较短的，造成了整个执行程序秩序的混乱，现在一致意见要将申请执实行期限改为三年，三年时间可以给债
10、务人以创收的机会，给他还债的运营空间，但是这种做法也带来一个问题，因为有人统计我们国家公司的平均年龄2.9岁，三年后可能公司就不存在了，这样将造成法院在执行程序中做出的变更主体的裁判数量激增。 第五，代位权的问题。债权人代为申请执行程序中，债务人有异议，应当提出什么样证据来证明其异议合理，法院采纳证据的标准是什么，这涉及到实体际法问题。 第六，财产调查令。世界上大部分国家和我国台湾地区对此都有相应立法，由法院把调查令交给债权人的律师，由律师持令调查被执行人的财产。最高院去年召开了一个会议，推广这个做法，但是还需要司法部和最高法院联合发个文件，来明确确定这种权利的法律地位。 第七，如果依法不履行
11、，在实践当中如果债务人不履行建议，往往机关不理旧事，债权人不履行这个义务，依法不履行的，对方申请执行原始生效令，讨论中想这么做，分成两种，一种维持现在规定，另一种如果依法不履行，申请强制执行。第七，执行和解协议。按现行法律规定 ，当事人在执行程序中达成和解协议，如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。现考虑给当事人两种选择，一是如前所述的，二是赋予执行和解协议以强制执行效力。但现在意见难以统一。第八，民事强制措施。民事强制措施之一是对被处罚人处以一定金额的罚款，现行法律规定对个人罚款为一千元以下，对企业、法人、其他组织为一万元以上三万元以下，罚款数额低，在草案中个
12、人罚款提高为一万元以下，对企业、法人、其他组织罚款起点开始定为50万元，后来改为10万元，最后定在30万元。现在法律规定司法拘留的期限为15天，实践证明15天的拘留是起不到威慑作用的，草案改成3个月，具有一定威慑作用，这个意见基本是一致的。西方一些国家，以英国为例，债权人在获得执行令状后可以要求债务人履行债务，债务人不能履行应当向法庭说明其正当理由，否则法庭将以藐视法庭罪判处债务人徒刑。 第九，执行救济。现有的法定救济手段提出执行异议和申请复议，草案增加诉讼程序，难点是什么情形下给予诉权和向哪个法院起诉。第十，豁免执行财产。现有民诉法第222条和第223条的规定，不便操作，草案列举式地规定了若
13、干财产不得执行，但争议较大。最近的司法解释列了八种，立法时还会调整。第十一，再查封与查封期限。民诉法第94条有诉讼保全的明确规定，依此规定，对债务人的财产不得重复查封。这在实践中有弊端，往往地方法院按照地方要求，把本地被执行财产一揽子概括查封，借以对抗外地法院的执行。这个规定在这次司法解释中有明确规定，前一个查封解除了，现在在两部一稿会见文件中，没有进行出资登记的财产，法院可以做预查封，一旦哪一天被执行人手续完备的自动转为正式查封；并设立了轮候查封制度。还有查封期限问题，原来没有具体规定，这次最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（下称查封规定）明确了，人民法院冻结被执行
14、人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年，而且还可以续封，续封期限减半，例如一栋楼第一次查封两年，到期没有处理，还可以申请续封，再查封一年，以后每次申请续封期限都是一年。这个司法解释也对轮候查封作了规定。这些都应在立法中予以肯定下来。第十二，执行程序当中的破产。现在由当事人申请，法院进行破产分配。各债权人通过法院司法权按比例实现债权。草案曾考虑由法院依职权决定被执行人破产还债，但这个难点很大，法院权力不应当这么大，执行程序法院权力这么大会有问题，但外国很多国家立法规定中法院有这个决定权。 第十三，执行程序中的拍卖
15、。现在法院一般是委托拍卖企业执行拍卖，法院能不能自己拍卖，我查到有七个国家、地区的立法例很简单，就是法院在一定时候，召开拍卖会公开拍卖处分财产，法院组织拍卖不会收拍卖劳务费，降低债权实现的成本。最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（下称拍卖规定）规定拍卖机构收取的佣金不得超过5，这也是高利收入。另外，直接由法院操作透明度更高，减少了很多中间环节。事实上有一些地方法院是自己组织拍卖的；海事执行全是由海事法院执行机构负责组织拍卖，都较顺畅。由法院组织拍卖是立法一项重要议题。第十四，执行程序法的功能。程序法中设立实体权利早有范例，但讨论民事强制执行法草案时，反对在此法种设定实体权利
16、如查封优先权、判决抵押权等。债权人拿到法院判决书，立即到被执行财产登记主管部门登记，获得被执行财产抵押权；还有先查封的债权人获得就该查封财产的优先受偿权，这种做法许多学者反对，认为在程序法中设定实体法不合适，但有些国家的强制执行法看起来也都涉及到了实体法。这需要反复研究。，现查封的法院非常限收查。 第十五，参与分配问题。这个问题是各国民事强制执行法的核心内容，也是我国民事强制执行法立法过程中遇到的最难点之一。在这个问题上有三种说法：一种说法效率优先，也就是查封优先权，以德国为例，查封不动产获得抵押权，查封动产获得质权，均优先于其他债权；英国法院颁发“菲发令状”，令状在先者有优先权，这个意见最高法院在起草草案过程中
