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1、国际法主权概念十六、十七世纪时，伴随现代国家体系的形成，国际法也逐渐发展并成为国家之间的行为规范。而以探讨国家理论展现在世人面前的主权理论，被国际法学者借用描述国与国之间关系，而很快的就成为国际法理论的核心概念。因此，为方便区分起见，学者称描述国家内部的主权概念为国内主权，而在国际法上的应用则被称为国家主权。这项主权概念的外部应用，和国内主权理论紧密相关，即主权国家在其领土范围之内不承认任何其它更高权威的合法性。这是一项延伸国内主权理论逻辑的推论结果：国家在其范围内有宣称不受其它限制和控制的自由，则必须同样承认其它国家在其范围内也具有相同的自由。因此，主权概念乃被使用描述国家的内部权力和外部关
2、系。由于早期国际法向政治理论借用主权概念时，绝对主权理论已获得广泛的认同，且各国君主皆希望在取得国内统治地位的同时，也能排除外国或教会的控制影响，因此早期国际法反映欧洲政治社会的变迁，强调绝对领土主权，此一理论认为国家权威非但在其领土内是至高无上的，而且也不存在有其它更高的权威或国际法律可以约束其主权行为。进入二十世纪初后，国家的互动关系增加，使得国际法的发展广受各国的重视和支持，绝对领土主权理论乃有修正的必要；于是有限领土主权理论乃逐渐取代传统绝对领土主权理论。简言之，相对主权是在传统观念之中，加入了不违反国际法的但书，因此主权观念开始与国际法产生辩证的结合，国家于是成为国际法的主体，享有国
3、际法上的权利与义务。本文分为三部份：首先将讨论主权概念在不同国际法理论中的地位和角色，以及这些理论对于主权概念的争议等，这些国际法理论包括自然法理论、实证法理论、政策法学派、批判法学派以及女性主义取向等。其次，探讨当代国际法发展中，主权概念主导下的主要理论和规范，其中外部独立与内部自主是国际法主权概念所代表的主要意涵和特性，而伴随着这两项特性，由国家主权乃延伸出主权平等与不干涉两项原则。最后，本文将针对近年来，国际法学者对于主权概念在国际法中角色的争议，讨论主权概念是否应该扬弃使用等，以期进一步了解主权概念在当代国际法中的角色与未来发展。贰、国际法法理学中的主权概念国际法理论的发展与主权概念是
4、密不可分的，不同的国际法理论或学派对于国际法的性质、法源、与国内法的关系、以及国家间的关系等，均有其各自不同的定义和解释。不可否认的是，自从十九世纪以来，国际法受到实证主义学派的影响，形成一些主导的实证国际法概念和原则。但是，其它国际法理论对于相关议题和原则的讨论和批评，也使得国际法的发展更加多样化，其中最具代表性的议题之一就是国家主权概念的地位和角色。一、自然法理论自然法概念可以溯源于古希腊时期，亚理斯多德认为自然法概念同等于人的本性，即一种非静态且具有内在倾向去寻求自我保存和满足的本性。自然法的历史也可以从罗马时期的法学家观点中获得证实，例如西赛罗指出有一种真正的法律是构成世界国家的宪法，
5、这种真正的法律就是一种正义的理性。根据西赛罗的看法，自然法是放诸四海皆准，对所有人类和国家都具有相同的拘束力。在欧洲中古时期，自然法观念转而和宗教哲学相结合，这种结合以圣汤玛士艾奎纳的理论为代表，他认为自然法可被视为是反映在人类中之上帝的神圣理性。艾奎纳的理论代表着基督教神学的自然法观点，他建构了一套严谨的法律阶层体系，这套体系的最上层是至高的神圣法，而从属于神圣法，且为神圣法之中能被人类理解的法律就是自然法，体系的最下层就是由自然法所导引出的人造的实体法。十六世纪起，自然法理论逐渐脱离基督教神学观点，思想家开始将自然法解释为人的理性或本性的体现，学者也开始将他们的学说理论应用至国际法理论的讨
6、论之中。十七、十八世纪是自然法学的鼎盛时期，各个学派对于自然法的解释有很大的差异。进入十九世纪，由于各种新兴法学派的围剿，自然法学逐渐衰弱。到了二十世纪，尤其是第二次世界大战结束之后，自然法理论又再次的回到社会与法律哲学探讨的领域之中。尤其是战后两项国际人权条约的签署，其主要法理基础就是受到自然法观念的影响所致。自然法认为法律是经由神圣创造或合法化，或者是经由客观理性推演体现而得的一种规范的秩序，自从十六世纪起，维铎力亚、格劳秀斯以及伐拓等三位国际法学者，对以自然法学说为出发的国际法理论有诸多贡献。三位学者皆认为所有的国际法原则，并不是由人为有意的选择而决定的，而是源自于具有永久和普遍性效力的
7、正义原则，且可由人类的理性探寻获得的，对他们而言，自然法加诸于所有国家共同的权利与义务。二十世纪的新自然法学者包括马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等人，其中除了马里旦略微触及国家和世界政府问题，其它对国际法相关问题的讨论和贡献相对有限。此外，政策法学派被认为属于价值论法学，接近新自然法学观点，但因为此学派对二十世纪中叶以来的国际法发展，有着深厚的影响，且该学派支持者并不以自然法学派自居，因此本文将以专节介绍之。维铎力亚首先将自然法观念应用于他讨论正义战争和美洲印地安人主权问题之上。他认为印地安人虽为野蛮人，但也应被视为人类社会中平等的一份子。在当时十六世纪时，主导的观点是认为西班牙王是世界之王，因
8、此能够合法的占领任何土地，但是维铎力亚却对这项观点的正确性抱持怀疑的态度。他主张印地安人也能够成为真正的主权国家和私有财产的拥有者，因此，可以对印地安人进行战争的唯一理由是因为有损害造成之故。由此可知维铎力亚是赞成类似主权平等的观念以及主权国家对其所属财产和人民的控制和管理。格劳秀斯被尊为现代国际法之父，在他诸多作品之中，战争与和平法专门探论许多国际法主题，譬如海洋自由、外交官豁免权、条约法及战争法等。格劳秀斯认为人的本性在于人的社会性，他相信由于人类共同生活于社会之中，能理解和分辨保存社会的必要原则和规定，因此乃有自然法的产生。所以格劳秀斯认为国家必须要遵守国际法，因为遵守国际法是合乎于每个
9、国家的自身利益的。更进一步他也认为国际社会中的国家，彼此均受制于国际法的最高规范的普遍至高的正义原则。格劳秀斯认为只要人民继续保有他们的自由，国家则继续存在。他指出无论是君主、贵族或是民主统治，对国家的存在不会产生差别，只要主权权力集体存在于人民之中，而且统治政府也属于集体的一部份。然而，格劳秀斯对于主权的讨论仍然局限于传统绝对主权的意涵之中，他视主权为一种所有权，一种授与主权者的权力，正如私人掌握其物质事物一般；因此主权是绝对的权力，战争的决定和进行应由主权者掌握，但是国家从事战争的主权行为必须符合某些条件，才是合乎自然法和正义原则的战争。由此可见格劳秀斯的主权观受到布丹的影响，亦即强调主权
10、者的绝对权力和自然法的至高地位。伐拓认为当自然法适用于国家时，可分为两部份：一是国家间的必要法，亦即国家必须遵守由自然法演伸而得的规则；二是国家间的自发法，亦即是由国家间的推定同意产生的规则。在自然状态中，因为没有公共权威的存在，而无法裁定国家违反必要法与否；因此，伐拓认为，国家间的自发法是国家自觉于他们的义务，而有意的遵守必要法部份，彼此共同推定同意的规则，以维持国家和国际社会的存在。伐拓是第一个定义国家主权的国际法学者，他接受国际社会是自然状态的观念，亦即他认为主权国家就如同自由的个人共同生活在自然状态之中。他最有名的一句话就是侏儒和巨人都是人，小国和超强同样皆是主权国家。因此，伐拓的观点
11、可视为是国际法主权原则的滥觞；根据伐拓的观点，国家应该独立于其它国家的控制之外，国际社会是由彼此主权平等的国家所组成的；国家同时也是国际社会的一员，所以国家应该遵守国际法。因此，伐拓认为国家主权不是绝对的，亦即国家主权概念必须在国际法的架构内运作。二、实证法理论自十八世纪起，学者们开始争论法律应该是实证的，亦即人为的，而且也应该是应时应地有所差别的。自然法观点逐渐式微，古典实证法学者否认有任何先验存在的法源，他们主张所有的权威皆源自于国家或官员的规定，他们因此反对将法律原则诉诸于超越该法系所存在的经验事实范围之外。国际法实证法学者认为国家实践才是国际法的唯一法源，而国际社会中的国家实践表现在条
12、约和习惯之中，因此国际实证法的来源只有条约法和国际习惯法二者；进一步推论，国际法实证理论认为国际法是一组法规，这些法规的效力完全来自国家的同意。第一位谈论国际法的实证法学者是CornelisvanBynkershoek，但自十九世纪以来，分别有三位实证法学者的理论代表者国际法实证法学派三种不同取向，他们是奥斯丁、凯尔逊以及哈特。以下分别简述他们的理论以及对主权的看法。首先就奥斯丁而言，由于受到边沁加批注释边沁的理论）的影响，他认为法律是国家主权的命令。奥斯丁认为法有两类：一是正确称呼的法律，亦即实证法；另一种是不正确称呼的法律，他称为之为实证道德。奥斯丁指出正确称呼的法律系一连串的国家命令，他
13、认为每一道实证法都是由主权者制订的，用以规范该政治社会中成员的行为。因此，正确称呼的法律或实证法是主权者对其被统治者的命令，主权者的崇高性决定于该主权者是否有能力去贯彻他的命令，使属民遵从他所颁布的实证法。主权者不需服从其它人或机构，主权权力应该被所有在该主权领域内的人民所尊重的。主权国家必须有主权者和人民两部份，因此他对于主权权力的观点类似于如同格劳秀斯的看法，即奥斯丁对主权的讨论较为集中在绝对主权的层面，亦即主权是法律的来源且不受法律的限制。国际法不是正确称呼的法律，因为国际社会并没有一个合法的暴力垄断者去制订和执行其命令。因此，奥斯丁认为国际法只能被视为实证道德。他指出：实证道德原则是不
14、正确称呼的法律，他们是由社会一般意见所形成的规则，并不能被视为正确称呼的法律。同样的理由，这些规则并没有伴随相对应的制裁和义务，因为正确称呼的制裁是伴随着法律命令的恶魔，而正确称呼的义务则是伴随着制裁的厌恶对象。因此，国际法的义务是由国际道德制裁所维系着，于是奥斯丁认为国际法不是正确称呼的实证法，而只是由国际社会意见所形成的实证道德。凯尔逊将法律描述为一组具有阶层的规范，每一项规范都是由更高一层的规范推演而得的，最高阶层的规范，也就是所有规范法源的基础，被称为基本规范；一个法律秩序是由一套规范所组成的，因此法律是一项规范秩序，而且因为法律规范提供强制手段作为制裁，所以法律是强制性秩序。法律是一
15、门统一的知识，国内法和国际法都是完整法律体系的一部分；换言之，凯尔逊是主张国内法与国际法二者的一元论，而且他主张国际法凌驾于国内法之上。国际法的制裁并非由超国家机构或其它更高的权威所实施，而是由一国使用武力或威胁使用武力对抗其它国家所达成的，亦即自救原则。也正是因为国际社会这种权力分散现象，凯尔逊认为国际法是一种原始的法律，这种原始法律的特征就是没有建立立法、司法和行政机构，而将这些功能留给个别国家自行执行。凯尔逊视国家为一个集中的法律秩序，而主权是国家规范秩序的特质。在他对于主权的讨论中，凯尔逊认为主权具有绝对意涵，亦即在国内法的范围内，主权代表着法律秩序的崇高性。因此，任何其它企图降低主权地位，或是影响主权崇高性特质的用语，都与主权的基本特质相矛盾。为了避免误解，凯尔逊认为最好不要使用模糊的主权概念来描述国家间的关系，然而凯尔逊也了解并没有其它的概念可以用来表达国家法律秩序只从属于国际法秩序，因此凯尔逊主张以法人概念来解释国家与国际法的关系，亦即国家作为一个法人，是国际法秩序中的一个成员，因此国家法律秩序是从属于国际法律秩序的。对凯尔逊而言，如果主权概念代表的意涵是指，一个国家法律秩序只是从属于国际法律秩序，但却不从属于其它国家法律秩序，则主权概念应可被视为国家的主要特质。而国家被视为一个法人的观点，则是将较为分权的国际法律秩序人格化
