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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论侵权行为法上的过失相抵制度(下)程啸 清华大学法学院 副教授 六、过失相抵的效果过失相抵产生的法律效果就是赔偿义务人的赔偿责任的减轻或者免除。不过，在今天除了极少数的情况外，过失相抵不会导致赔偿责任的完全免除，而只是由受害人与赔偿义务人根据具体情况分担损失。所谓“极少数的情况”，如葡萄牙民法典第570条第2款规定，如果赔偿责任是源于简单过错推定，则受害人的过错就排除损害赔偿义务;再如奥地利民法典第1308条规定，即使受害人只有轻微的过错也能够排除那些不具有归责能力的被告的赔偿责任。86尤其需要指出的一点是，对于受害人遭
2、受人身伤害时，即便受害人对于损害的发生具有极为严重的过错时，除非他是故意的且加害人没有任何过错，否则不能免除加害人的赔偿责任。因为在受害人因加害人具有过错(哪怕是极为轻微的过失时)，倘若因受害人自身的过错而进行完全免除加害人的过错，必将出现道德上令人难以忍受的结果，这与人类社会的普遍情感也是相违背的。正因如此，俄罗斯联邦民法典第1083条第3款第2句才规定，对于公民生命与健康造成的损害，不得免除损害赔偿责任。七、过失相抵的方法在受害人对于损害的发生或者扩大具有过错时，如何进行过失相抵值得研究。因为过失相抵方法的确定具有重要的意义：首先，过失相抵属于法官职权范围内的事项，由法官基于其自由裁量权加
3、以确定，因此通过确定具体可行的过失相抵方法可以有效的避免法官在判案中的任意与武断，为法官提供参考标准;其次，可以避免法官在裁量时的重复劳动，有利于准确快捷的解决纠纷;再次，可以有效的保障各个法院之间判决的统一，维护法律的权威，有效的保护当事人的合法权益。笔者认为，确定过失相抵的方法需要区分以下几种不同的情形：首先，应当区分受害人的过错究竟是与加害人的过错相结合而造成损害的发生，还是在损害发生后造成损害结果的进一步扩大。因为在前一种情形中，不仅需要通过比较加害人与受害人的过错、原因力而对损害进行分割，而且还要考虑其他因素如不可抗力、第三人行为对损害的影响;而后一种情况只需要从因果关系上加以判断即
4、可;其次，当受害人的过错与加害人的过错相互结合而导致损害发生的时候，要区分究竟是受害人单方遭受损害，还是加害人与受害人均遭受损害。因为在前一种情况中只需要对受害人的损害进行分割，而后一种情形中可能需要对双方损害的总和进行分割。(一)受害人的过错造成了损害结果的扩大当受害人的过错只是造成了损害结果的进一步扩大时，如果赔偿义务人能够证明与受害人的过错具有因果关系的被扩大的损害结果究竟是哪些的时候，法官应当将该扩大部分从损害赔偿数额中加以扣除。如果赔偿义务人不能证明该被扩大的损害结果的时候，则仍应当要求其就受害人的全部损害承担赔偿责任。例如，甲将乙的手臂割破，乙因过失而未及时就医导致伤势恶化最终被截
5、肢。此时，甲应仅就手臂被割破而遭受的损害承担赔偿责任。但是，如果受害人是故意造成损害结果的扩大，则不属于过失相抵，而属于因果关系的中断。因为此时受害人的故意行为已经构成了介入原因，从而中断了加害人行为与损害后果之间的因果关系。例如，张某在李某家中做客时不慎碰坏李某的名贵玉雕老鹰的一个翅膀，李某一怒之下将该玉雕摔坏，此时张某只需要对李某玉雕老鹰翅膀损坏的后果承担赔偿责任，而无需对整个玉雕毁坏的后果承担赔偿责任。至于满足什么样的条件才构成“新原因的介入”，从而减轻被告初始不法行为的赔偿责任，并没有一项精确的或一致的标准。该问题只能“在考虑案件的所有情事，尤其是介入的行为或事件的性质的基础上”加以回
6、答。87归纳起来，相关的考虑因素有四项：其一，介入进来的第三人行为是否导致被告的初始不法行为仅属于原告事故的一部分?其二，第三人的行为是故意的还是完全不合理的?其三，介入的行为能否为被告所预见?其四，第三人的行为是否完全与被告的行为无关?实践中，法官常常是综合考虑上述四项因素。88(二)受害人的过错与加害人的过错共同导致同一损害的发生1、只有受害人一方遭受损害的情形在受害人的过错与加害人的过错共同导致损害发生，且只有受害人一方遭受损害时，如何进行过失相抵，各国的做法不尽相同，归纳起来大体有三种类型：(1)比较原因力的强弱加以确定此种类型以德国为代表。德国民法典第254条第1款规定：“损害的发生
7、被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”从该规定可以看出，德国侵权法中主要是通过比较受害人的过失与加害人的过失对于损害发生的原因力的强弱来进行过失相抵。法院通常将受害人的过失行为与加害人的过失行为对损害发生的原因力进行比较，确定各自原因力的百分比之后进行责任的分摊。例如，受害人的行为对损害发生的原因力占据引发整个损害结果原因力中的30%，而加害人的行为的原因占据70%，则损害赔偿额的确定也按照这一比例。(2)比较过错的大小加以确定此种类型以美国各个州的比较过失法为代表。例如，在采取纯粹的比较过失(pure comparative negl
8、igence)的州，如亚里桑那、阿拉斯加、加利福尼亚、佛罗里达等州，陪审团应当完全按照原告与被告各自的过失比例来分摊损害赔偿责任。例如，当陪审团认定原告的过失在导致损害的过失中占30%，那么原告只有权要求被告就剩余的70%的损害承担赔偿责任;而在采取修正的比较过失(modified comparative negligence)的州，如特拉华、夏威夷、印第安纳、新泽西、宾西法尼亚、德克萨斯、威斯康星等，除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于或者少于一半即50%时，原告才有权要求赔偿。例如，当原告的过失在导致损害的总过失中占40%时，原告有权要求被告承担其损害的60%的赔偿责任。但是
9、，当原告的过失在导致损害的总过失中占60%时，原告就无权获得任何赔偿。此外，法国的许多判例也表明，法官在过失相抵时，主要考虑的是通过将受害人过错的性质与程度与加害人过错的性质与程度进行比较，从而确定应当减少的赔偿数额。例如，当受害人的过错在导致损害发生的过错中占40%，而加害人的过错占60%时，则损害赔偿责任的分摊也按照这一比例进行。(3)综合考虑过错与原因力加以确定此种类型以英国、荷兰与日本为代表。在英国的侵权法中，法院在认定了受害人具有助成过失后从而减轻被告的赔偿责任时，都要既考虑受害人过失的程度也要考虑其过失行为对损害的原因的大小。英国著名的法官丹宁勋爵在“Froom v. Butche
10、r”案中，曾明确指出“不仅要考虑特定因素的原因力，而且要考虑其可归责性。”89荷兰民法典第101条第1款规定：“于损害也可归责于共同导致损害发生的受害人之情形，通过在受害人与负有救济义务的人之间对损害的分担，减轻救济的义务。减轻的比例，以其对造成损害所起作用之大小定之。依过错程度之不同或案件的其他情事，双方分担的损害份额可以不同;甚或按照衡平原则的要求，可以完全免除救济的义务或完全不由受害人分担损害。”日本法院在进行过失相抵时，要综合考虑受害人与加害人过失的大小、原因力的强弱以及其他事项而作出决定。90此外，美国统一比较过失法也采取了综合考虑过错与原因力的做法，该法第2条(b)规定：“在决定过
11、错的比例时，陪审团既应当考虑有过错的各方当事人的行为性质，而且要考虑他们的行为与损害之间的因果联系。”(4)笔者的观点从目前侵权法的发展趋势来看，大多数国家在进行过失相抵时的主要考虑因素就是受害人与加害人各自的过失对损害发生的原因力的比例，91完全只考虑过失或原因力的情形都非常少。因为当人们说受害人的过失与加害人的过失的比例是进行损害分摊的基础时，那么这个受害人的过失也必须是对损害的发生具有促成作用的过失;而当人们认为以加害人与受害人各自对损害发生的原因力的比例作为损害分摊的基础时，受害人这一对损害的发生也具有原因力的行为必定是有过错的行为。因此，过错与因果关系是过失相抵时都必须考虑的要素。尽
12、管法院在进行过失相抵时都自觉或不自觉的将过错的程度与因果关系作了某些混合，尽管这种混合是不符合逻辑的，但是人们可以接受这一实践，因为其实际的效果是：责任是根据正常人所认为是公平合理的那些标准进行划分的，而他们在确定这种标准时已经将所有的因素都考虑进去了。92对此，我国司法实践与理论界基本上予以肯定。但是，在学者之间就何者为主，何者为辅，却存在一些争议。有的学者认为，在确定混合过错责任范围的时候，过错程度起到决定的作用，原因力对于混合过错责任范围的影响只具有相对性。双方当事人行为的原因力的大小尽管也影响混合过错责任范围的大小，但其受到双方过错程度的约束或者制约。因此，确定混合过错责任的基本方法是
13、，以过错比较为主要的决定因素，以原因力的大小作为相对的调整因素，综合确定混合过错责任。具体来说，原因力的此种相对性作用表现为：第一，如果当事人双方的过错程度无法确定时，应当以各自行为的原因力大小，确定各自责任的比例;第二，如果双方当事人的过错程度相同时，各自行为的原因力大小对赔偿责任起到微调的作用，即双方原因力相同或相差不悬殊的时候，承担同等的责任;如果差别悬殊，则原因大的一方承担更大的赔偿责任;第三，当加害人依其过错承担主要责任或次要责任的时候，双方当事人的原因力也是起到微调的作用，即原因力相等，依据过错比例确定赔偿责任;原因力不等，依据原因力大小调整赔偿责任。93我国一些法律采取的是依据过
14、错程度确定责任的方式，例如海商法第169条第1款规定：“船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任;过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。”一些地方法院也在司法实践中采取了按照过错确定赔偿责任范围的方法。例如，江苏省高级人民法院颁布的关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见第16条规定：“对损害的发生和扩大，侵害人和受害人都有过错的，应当根据各自的过错程度，责令其承担相应的民事责任：(1)受害人有一般过错的，可以根据其过错程度，适当减轻侵害人的民事责任;(2)受害人具有故意或重大过失，行为人只有轻微或一般过错的，可以免除行为人的民事责任;(3)侵
15、害人和受害人的过错大致相当的，一般应当平均分担民事责任。”有的学者则认为，在进行过失相抵时应当主要考虑双方当事人行为对损害后果的原因力，适当兼顾过失程度：首先，如果损害主要是由于加害人的行为所造成的，应当减少或者不减少加害人的赔偿责任;其次，如果损害主要是由于受害人的行为所造成的，应大部分减轻或免除加害人的责任;再次，当加害人存在故意或者重大过失时，不得免除其责任;最后，当受害人存在故意或者重大过失时，得免除加害人的责任。94笔者认为，在进行过失相抵时，究竟以过错为主还是以因果关系为主应当依据所适用的归责原则的不同而有所区别。在过错责任原则中，应当主要按照加害人与受害人过失的比例确定最终的责任
16、分摊，当然这里所谓的受害人与加害人的过失都必须是与损害之间存在因果关系的。不过受害人轻微的过失，如其过失在整个导致损害的过失中所占的比例低于10%时，通常就不予考虑，加害人仍然需要承担全部的赔偿责任。毕竟法律不同于科学，不可能精确到一分一厘的地步。然而，在严格责任中，如果法律允许在某些情况下进行过失相抵的话，那么去比较受害人与加害人之间的过失就显得没有多大意义，此时应当主要依据加害人与受害人的过错行为对损害发生的原因力、例如，在高度危险作业中，受害人的重大过失可以减轻加害人的责任，但是就高度危险作业而言，是不需要考虑加害人的过错的，所以无需也不应将受害人的过错与加害人的过错加以比较。2、受害人与加害人双方遭受损害的情形此种情形最经常的发生在交通事故中，例如，两车驾驶者均有过失，以
