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1、论专利强制许可在我国的适用论专利强制许可在我国的适用发表时间:2011年04月15日 关键词:专利强制许可 广东-东莞 杨东升 642860178 摘要 专利强制许可是必要的，也是可行的。它在中国也由来已久，早在1984年颁布的专利法中就规定有强制许可制度。后经过1992年、2000年及2008年三次修订，专利强制许可制度日趋成熟，除专利法的规定之外，2003年、2006年还颁布了2个关于专利强制许可的办法。这些法律法规形成了我国现有的专利强制许可的制度体系。从总体上来看，我国的专利强制许可理论研究有所深入、立法日趋完善，但目前，强制许可立法没有适用、制度没有实施、程序没有启动，原因是多方面的
2、，当然立法不足是最主要的.第1章 引言1.1 研究的动机与目的专利强制许可制度早在1984就已经建立，但是一直未曾真正启动。即便是2003年中国非典肆虐的时期，在公共健康受到严重危害的情况下，都没有适用过该制度，这无疑是与知识产权制度，特别是强制许可制度设立的初衷相违背的。在当下中国，科技高速发展，专利产品越来越多，与此同时，我国也面临着严重的公共健康危机，比较典型的如艾滋病人的增多，而抗艾药的价格却非一般国人能够消费得起。在普通民众无法轻易获取与其生命和健康息息相关的知识产品的时候，特别是面临发达国家的“专利垄断”、“专利围攻”，强制许可的作用显得愈发重要。有适用强制许可的迫切需要，却无法启
3、动已经存在的强制许可制度，我国正面临的法律困境是激起我写作该篇论文的主要动机。笔者希望通过本文的研究，能够寻找到造成目前困境的主要原因，并通过一些具体的措施来解决目前存在的问题，使专利强制许可摆脱目前的困境。本文也希望能够为将来该制度的修订提供一些有益的思考。1.2 文献综述目前国内外写这方面的论文非常多。本人搜集到的博士论文共有3篇，分别是国际贸易相关的专利强制许可制度研究（刘强，复旦大学2009年博士论文）、TRIPs框架下药品专利强制许可之修法趋势研究（叶志华，中国政法大学2006年博士论文）、TRIPS协议第31条研究（林秀芹，厦门大学2003年博士论文），硕士论文非常之多，如新专利法
4、下药品专利强制许可制度研究（张冬，复旦大学2009年硕士论文）、WTO的专利强制许可制度（孙玉中，西南政法大学2006年硕士论文）、专利强制许可制度比较研究（ 赵希洋， 吉林大学2007年硕士论文）、新专利法背景下我国药品专利强制许可制度研究（ 韩贵琳，沈阳药科大学2009年 硕士论文）、我国专利强制许可问题之研究 （ 王奕，中国政法大学 2005年 硕士论文）等。这些论文或只针对于强制许可制度泛泛而谈，或者写的是具体的某一个方面的强制许可问题，与本文的研究重点不同。国外的文献本人搜集到两篇论文是Korea, Pharmaceutical Industry and Non-commercial
5、 use of Compulsory Licenses，Daya Shanker, University of Wolloongong; Disease-Based Limitations On Compulsory Licenses Under Articles 31 And 31bis, Kevin Outterson, Boston University School of Law Working Paper No. 09-26 (May 20, 2009),前者写的是韩国方面的强制许可问题，后者写的是TRIPS协议第31条，未涉及我国强制许可的问题，对当下中国借鉴意义不大。1.3 研究
6、方法及创新点1.3.1 研究方法本文主要采用文献分析的方法，本人搜集了大量的关于这一选题的书籍、期刊论文、硕士论文和外文资料，通过对这些文献资料的研读、节选和引用，并在此基础上进行了认真的归纳和分析，得出了最终的结论。1.3.2 创新点及不足本文的创新点在于指出我国专利专利强制许可的适用现状及其问题进行了全面的分析，预测其适用前景，并建议从多个方面去解决目前的困境，也许可为我国专利强制许可制度的修改提供一些独到的角度和一些有用的思考。本文的不足有两个方面：其一，侧重于文本研究，实证研究少，这可能会使研究的可行性和准确性受到影响；其二，对于外文资料的研究仅局限于英文，对于非英语国家的专利强制许可
7、制度没有关注。1.4 论文结构本文正文共分五个部分：第二章叙述我国专利强制许可的立法立法沿革，描绘我国专利强制许可发展的脉络；第三章分析了我国专利强制许可适用的现状及其原因；第四章介绍了其它国家和国际条约中关于专利强制许可的立法与实践，希望他们的成功经验能够对我国有所借鉴；第五章预测我国专利强制许可适用度的前景，并提出了几条具体的建议；最后部分是结论。第2章 我国专利强制许可的立法沿革专利法在新中国的诞生只不过短短的二十几年，在我国专利制度建设历程中，强制许可制度与专利保护制度可谓相生相伴、不离不弃。从1984年制定第一部专利法，到1992年、2000年的两次修订，再到两个办法，直至2008年
8、专利法的第三次修改，强制许可制度一直在与时俱进和不断调整中。2.1 1984年专利法中的强制许可我国1984年第一部专利法就将强制许可单列一章，包含有一章8个条文。但只规定了针对 “不实施专利”与“依存专利”的交叉强制许可理由。前者主要是强调专利权人的当地实施义务，防止专利权人滥用专利权而不实施专利，以阻碍科技的进步；后者是指后一项发明或者实用新型专利比前一发明或者实用新型专利在技术上先进，其实施又有赖于前一专利技术的实施，后一专利权人可以申请给予实施前一专利的强制许可。当时申请“依存专利”交叉强制许可的条件是后一专利比前一专利“在技术上先进”，低于目前专利法中 “具有显著经济意义的重大技术进
9、步”的条件。另外，当时的专利法中还包括强制许可的举证、登记公告、权利限制、合理使用费及司法救济等内容。1984年专利法的强制许可与巴黎公约是一致的，有些条文甚至是照搬巴黎公约。1883年巴黎公约规定了专利权人的实施义务，我国专利法第五十一条做出了同样的规定，而且对实施的主体（本人）、实施的地点（中国）及实施方式（制造专利产品、使用专利方法或者许可他人制造专利产品使用专利方法）规定得更为具体详实。1967年修订的巴黎公约第五条第二款中规定，联盟各国都有权授予强制许可，防止专利权滥用，例如：不实施。该条第四款还规定，从专利申请之日起四年届满以前，或从授予专利之日起三年届满以前，（以后满期间为准），
10、不能以不实施或不充分实施为理由申请强制许可；若专利权人的不实施有正当理由，可以拒绝强制许可。这种强制许可虽非独占性，但也不得转让，除非与被许可的部分企业或商誉一并转让（包括授予分许可证）。与上述规定相适应，我国专利法第五十二条类似规定。这充分体现了知识产权法对价获得的利益平衡机制，防止专利权人滥用垄断权而不实施专利，阻碍科技的应用和发展，符合专利法公开专利内容，促进科学技术进步的宗旨。2.2 1992年专利法中的强制许可1992年9月，我国进行了第一次专利法修改， 1993年1月开始生效。其中强制许可的修改主要有：其一，删去了1984年专利法第51条中专利权人 “当地实施” 的义务；其二，删去
11、1984年专利法第52条中因 “不实施” 专利而给予强制许可；其三，增加因专利权人在合理条件下“拒绝许可”而给予强制许可（新第51条）；其四，增加当国家出现紧急状况、非常情况或者为了公共利益的目的给予强制许可（新第52条）。这次修改是中美贸易在知识产权领域不断发生摩擦的背景下完成的。美国自1988年贸易法中的特别301条款1制订后，不断指责中国侵犯其知识产权。1991年4月，美国将中国作为知识产权有重点问题的国家，以此发起调查，并以贸易制裁相威胁。1992年1月，我国跟美国签署关于保护知识产权谅解备忘录，我国就版权、专利和商业秘密内容对美国作出系列承诺。2据此，我国于1992年9月修订专利法。
12、其中强制许可的规定更加严格，力争与当时已基本定型的TRIPS协议相一致。2.3 2000年专利法中的强制许可入世后，知识产权法规，必须与TRIPS协议保持一致。TRIPS协议第27条规定，专利权不能因产品系进口或本地制造而受歧视。换言之，进口是专利实施的方式之一，这样，以未在本地制造、使用为由而申请强制许可的可能性就被排除了。这明显反映了发达国家限制强制许可、控制专利技术的意愿。同时，也表明，乌拉圭谈判后，强制许可的宗旨已由当初的防止专利权滥用（不实施），转变为国际贸易中国家利益的保护措施。由于成员方的意见分歧，TRIPS协议回避了“强制许可”的字眼，协议采用“未经权利人授权的其他使用”（为方
13、便下称强制许可），用一个庞杂的条文对之作出了一系列含糊的、原则性的规定。强制许可的理由有：公共利益、公共健康、紧急状态或其他紧急情况、公共非商业性使用、被确认为限制竞争的行为、专利不实施、因合理要求被拒绝许可、从属专利。强制许可的限制条件：颁布强制许可必须是个案，应一事一议；适用范围和期限只限于被许可的目的；适用应是非独占性的；适用不可转让，除非与企业或荣誉一起转让；产品主要供应许可适用的成员国国内市场；从属专利强制许可要求后专一利相对于前一专利须有“重大经济价值”的“显著技术进步”；半导体技术，只能是公共的非商业性适用或经确认为反竞争行为予以救济的适用。强制许可的被许可人可以是政府或经政府授
14、权的第三方。强制许可的被许可人应向专利权人支付适当的费用，且其审查程序可以是司法程序，也可以是行政程序。为与TRIPS协议一致，我国再次修改专利法，2000年8月通过，2001年7月1日生效。本次修改将依存专利交叉强制许可的条件，将原来的“技术上有进步”上升为“具有显著经济意义的重大技术进步”的高标准。同时，还明确了专利行政部门将强制许可决定及时通知专利权人的义务。当事由消除时，应中止强制许可。当然，本次修改较为突出的是对强制许可的司法审查制度：一是对强制许可决定的司法审查，如果专利权人对强制许可的决定不服，或者请求人对驳回请求的决定不服，都可以向人民法院起诉；二是对强制许可使用费裁决的司法审
15、查，即专利权人或者被许可人对强制许可使用费的裁决不服的，都可以向人民法院起诉；三是对终止强制许可的司法审查，专利权人对驳回终止强制许可请求的决定不服，被许可人对终止强制许可的决定不服的，都可以向人民法院起诉。2.4 2003年颁布的专利实施强制许可办法从专利法颁布到两次修改，我国专利强制许可制度，与TRIPS协议基本一致，所以也存在规范过于严格、操作性不强等问题。鉴于此，2003年6月国家知识产权局颁布了专利实施强制许可办法，自2003年7月15日其施行。该办法在强制许可的请求、使用费裁决、以及终止许可三个方面做了具体的规定。 办法对可以申请强制许可与不予受理的情形分别逐项列举，这样规定明确细
16、致，直接明了，可操作性也更强。办法还规定，请求人或者专利权人可要求听证，由国家知识产权局组织听证，听证7日前通知相关人员，程序应公开，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外，听证时，由双方当事人进行申辩和质证，还应制作笔录，且经确认无误后签字或盖章。听证程序的设计，增加了这一制度的透明度，也保证了权利主体的参与意识，同时兼顾了各方主体的利益，也体现了知识产权法利益平衡的精神；在强制许可费用方面，办法首先遵循双方自愿协商的私法原则，国家知识产权局只在双方达不成协议的情况下进行裁决，对裁决不服的，可以向人民法院起诉（自收到裁决通知之日起3个月内）；强制许可的终止首先是自动终止，然后才是请求终止，并将请求终止的积极、消极条件具体化、明晰化，
