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1、限制从属性说之主张一、问题切入案例一：X教唆Y去杀Z,同时又教唆并不知情的Z利用正当防卫杀死Y,于是，Z 在正当防卫的过程中果真杀死了 Y本案中Z具有防卫的意思，X并不具有防卫的意思，Z构 成正当防卫。1问：X的行为是构成故意杀人罪的教唆犯还是间接正犯？案例二：甲发现乙意欲杀丙，且正持刀扑向丙，为保护丙的生命安全，甲教唆丙杀 乙，但丙在并无防卫意思的情况下（正好也要去杀乙）杀死了乙，丙构成偶然防卫。2问： 对于甲、丙的行为各自在刑法上应如何评价？案例三：甲被乙于某晚在某乡间小路上抢劫，十分气愤，于是怂恿人高马大的朋友 丙也从这条小道通过，并告诉丙这段时间社会治安不大好，建议丙夜间行走时带上一把
2、刀防 身。果如所料，丙在夜晚通过这条小道时遭遇乙抢劫，结果乙被丙正当防卫杀死。问：甲的 行为是否构成故意杀人罪的教唆犯或者间接正犯？案例四：十六岁的少年甲（初三学生）教唆十五岁的少年科技大学计算机专业的大 三学生乙盗窃。乙利用自己精湛的计算机专业知识侵入银行计算机信息系统，窃得人民币一 千万元。问：甲的行为是构成盗窃罪的教唆犯还是间接正犯？案例五：十五岁的少年甲邀约十六岁的少年乙为其盗窃望风。问：乙的行为是构成 盗窃罪的帮助犯，还是构成盗窃罪的间接正犯？案例六：甲教唆乙自杀，问：甲是否构成故意杀人罪？案例七：甲教唆本犯乙（实施了盗窃行为的人）就自己的刑事案件作虚假供述（该 案情也同时涉及其他同
3、案人），问：甲是否构成伪证罪的教唆犯，或者妨害作证罪的正犯？上述问题的回答与我们在共犯的要素从属性程度的问题上是坚持极端从属性说、限 制从属性说、最小从属性说还是一般违法从属性说的立场有关。德、日在共犯的本质问题上 素来有共犯从属性说与共犯独立性说的学派立场之争，现在共犯从属性说无疑属于通说。日 本学者将共犯从属性的内容归结为实行的从属性、要素的从属性与罪名的从属性。关于要素 的从属性，自从德国学者M.E迈耶提出可能存在夸张从属形式、极端从属形式、限制从属 形式、最小从属形式的分类以来，四分法一直得到德、日多数学者的赞成。夸张从属性说认 为，共犯的可罚性（也可谓成立条件）除了必须从属于正犯的构
4、成要件该当型、违法性、有 责性之外，还必须从属于正犯的加重、减轻情节。极端从属性说认为，共犯的可罚性必须从 属于正犯的构成要件的该当性、违法性及有责性。限制从属性说认为，共犯的可罚性只需从 属于正犯的构成要件的该当性与违法性，而不必要求正犯具有有责性。最小从属性说认为， 共犯的可罚性只需从属于正犯的构成要件的该当性，而不必要求正犯具有违法性、有责性。 此外，国外还有学者在四分法之外提出所谓一般违法从属性说，即认为正犯行为不必该当于 构成要件，一般只要是单纯的违法行为即可。夸张从属性说因为违反了日本刑法第65 条第 2 项“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚”以
5、及 德国刑法第 29 条“数人共同犯罪的，各依自己的罪责受处罚，不考虑他人的罪责”的规定， 故几乎没有支持者。本文拟在批判最小从属性说、极端从属性说以及一般违法从属性说的基 础上，提出我们应提倡限制从属性说的主张。二、最小从属性说批判王昭武先生在2007 年第11期法学上撰文“论共犯的最小从属性说日本共 犯从属性理论的发展与借鉴”（以下简称“王文”）指出，“我国刑法学通说认为，共同犯罪 必须是所有共犯均构成犯罪，且教唆的对象限于具有刑事责任能力的人，因而我们采取的是 极端从属性说。事实上，与我国一样采取二元论共犯体系的日本刑法已完全摒弃了极端从属 说，而以限制从属性说为通说，且因违法的相对性理
6、论的提出，最小从属性说的影响力日渐 扩大。借鉴日本共犯的从属性理论，探讨要素从属性的内涵，倡导最小从属性说，对于发展 我国的共犯理论，解决相关实际问题具有积极意义。”3笔者赞成王文关于我国应摒弃极端 从属性立场的主张，但对我们应倡导最小从属性说的主张不能赞成。最小从属性说认为，共 犯的成立条件或者可罚性条件是正犯的行为只要具有构成要件的符合性即可，无需正犯的行 为具有违法性与有责性。按照德、日的构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系，正 当防卫、紧急避险、被害人的承诺、医疗行为、体育竞技活动、警察执行逮捕、法警执行死 刑等都属于虽具有构成要件的该当性（即符合性）但阻却违法性的行为。如果将最
7、小从属性 说贯彻到底，则在他人实施正当防卫时大声喝彩的，构成故意杀人罪的教唆犯；递给正当防 卫人一把刀的，构成故意杀人罪帮助犯；在大火即将烧到某人的房屋时，指使该人将邻居的 屋顶掀掉的，虽然被指使人的行为属于紧急避险，但指使人可能构成故意毁坏财物罪的教唆 犯；父亲委托医生动手术将患阑尾炎的儿子的阑尾切掉的，虽然医生属于正当业务行为而阻 却违法性，但父亲还是可能构成故意伤害罪的教唆犯；为警察勇捕逃犯而大声叫好的，虽然 警察的行为属于依法令实施的行为而阻却违法性，但大声叫好的人还是可能构成非法拘禁罪 的教唆犯；为法警依法执行死刑而拍手称快的，虽然法警的“杀人”行为被阻却违法性，但 这些拍手称快的人
8、还是可能构成故意杀人罪的教唆犯；等等。这些结论存在重大疑问。笔者 下面一一驳斥王文的主张。首先，王文提到的所谓最小从属性说的倡导者并非彻底的最小从属性说的支持者， 至少并不否定限制从属性说的原则上的合理性。王文提到，日本学者平野龙一率先对限制从属性说提出质疑，相继得到前田雅英、 佐伯仁志等学者的支持，上述学者是立足于结果无价值论主张最小从属性说，而大谷实则以 违法二元论作为其理论根据事实上也采取此说。4下面我们不妨听听这四位学者的“真音”。日本学者平野龙一在其经典教科书中指出，“虽然原则上违法是客观的、连带的， 但例外的专属于一身的情况也是存在的，即正犯行为合法而共犯行为违法，或者正犯行为违
9、法而共犯行为合法。在认为构成正当防卫以防卫的意思为必要时，A教唆B揍C,然后又教 唆不知情的C对B进行正当防卫，这时，因为A不具有正当防卫的意思所以违法，而C因 为具有正当防卫的意思所以合法。还有，在认为同意伤害违法时，甲委托医生乙切掉自己的 手指，乙虽然对于伤害是违法的，但甲不能作为教唆犯进行处罚。如后所述，部分必要的共 犯，也正是这种情况。如果是这样的话，严格地讲，共犯只需从属于该当构成要件的正犯行 为，是否违法，共犯与正犯应分别进行检讨。如此说来，最小从属性说乃至（与违法共犯论 相区别的意义上）因果共犯论，或许更为妥当吧！但是，这只是属于极为例外的情形，也就 是对于限制从属性来说只需作为
10、例外考虑就可以了！”5看来，最小从属说的首位提倡者原 则上也没有否定限制从属性说，只是承认例外情况下的违法的相对性。对于这种违法相对性 存在的场合，限制从属性说只需将其作为例外加以考虑就行了。日本学者前田雅英指出，“正如一直以来所指责的那样，在极端从属性说与限制从 属性说之间，不管采取哪种从属形式，都不能仅从形式上妥当地解决问题。例如，教唆 12 岁的少年杀人，不可否认构成教唆犯，因此，极端从属性说不能采用。但是，命令12 岁的 少女盗窃，判例却未必作为盗窃教唆处理（最决昭和58.9.21 刑集37.7.1070），由此说明， 限制从属性说也未必妥当。而且，若坚持限制从属性，共犯连带于正犯的违
11、法性，这也常常 未必正确。即使共犯者（共同正犯者）违法，正犯者（共同正犯者）也可能存在正当防卫的 情况（又如，委托他人杀死自己的，委托人即被害者也未必具有同意杀人罪的违法性）。本 来，就共犯处罚是需要正犯具有有责性还是只需具有违法性的形式论而言，也未必就因此划 定了间接正犯与共犯的处罚范围。从要素从属性的意义上看，至少正犯者没有实施该当构 成的行为就不能处罚共犯的这个意义上的最小从属性不能无视。不过，这不意味着在正犯 者欠缺违法性与有责性的所有场合均处罚教唆犯、帮助犯。所以，关于要素从属性的议论， 不得不说现在在解释论上已经失去了问题解决的机能。”6其实，前田教授质疑限制从属性 说，无非是两点
12、：一是，本来按限制从属性说在教唆无责任能力人时应成立教唆犯，但判例 却未必总是作为教唆犯处罚，而是可能认定为间接正犯；二是，认为按照限制从属性说似乎 就意味着完全坚持违法的连带性而否认违法的相对性。应该说这两点质疑都未必有理。因为， 主张限制从属性说也并不排斥间接正犯的概念。尽管间接正犯概念的产生是为了解决极端从 属性说所可能带来的处罚漏洞，但在德、日通说采限制从属性说的今天，也不否认保留间接 正犯概念的必要性。原因在于，在利用幼儿或者高度的精神障碍者等情况下，对于教唆者（利 用者）还是需要作为间接正犯进行处罚，这是无可争议的事实。所以不能因为采取限制从属 性说却仍然承认间接正犯成立的可能，就
13、因此得出结论认为限制从属说应予摒弃，而改采最 小从属性说。再则，关于违法的相对性，现在主张限制从属性说的学者，除个别学者在共犯 处罚根据上采坚持彻底的违法的连带性的修正惹起说以外，绝大多数学者都不否认违法的相 对性。也就是说，不能将限制从属性说与坚持彻底的违法的连带性划等号，以此为由否定限 制从属性说。前田教授的主张还有另外一点疑问：一方面认为最小从属性说合理，另一方面 却认为也并非在所有正犯欠缺违法性和有责性的情况下，对参与者都要作为教唆犯或者帮助 犯进行处罚。这难免让人怀疑最小从属性说在共犯处罚范围上的明确性。最小从属性说的另一支持者日本学者佐伯仁志指出，“判例理论也赞成，在一定范 围内，
14、正当防卫与紧急避难者中违法性阻却的判断在不同的共同犯罪人之间应当分别进行。 这样，全部地作为原则来说，最小从属性是妥当的。当然，违法相对化只属于例外的情况， 即使采用最小从属说，对于合法行为的教唆与帮助原则上还是不应处罚。”7佐伯教授与前 田教授一样，赞同最小从属性说的所谓理由，无非就是在正当防卫、紧急避难等个别、例外 的情况下的违法性，有可能在共同犯罪人之间分别进行判断，也就是存在违法的相对性的情 形。如后所述，肯定违法的相对性并非是抛弃限制从属性说而采最小从属性说的理由。佐伯 教授与前田教授还同样认为，并不是对于合法的教唆、帮助行为都要作为教唆犯、帮助犯进 行处罚，这同样暴露了最小从属性说
15、在共犯处罚范围上的不明确性。王文认为大谷实教授事实上也采取最小从属性说。其实，大谷实教授是这样说明的： “（3）限制从属性说的修正 限制从属性说，以正犯与共犯之间在违法性上连带（违法 的连带性）为根据，认为正犯违法时共犯也必定违法。但是，本来违法性应当对各个行为的 客观面和主观面进行判断，认为正犯违法共犯也违法的所谓违法的连带性本身就有问题。还 有，按照限制从属性说，共犯是以通过正犯的实行行为引起法益侵害的结果作为处罚根据的， 所以，对于共犯的成立来说，重要的是两点：一是以他人的犯罪意思或者规范的障碍为媒介； 二是通过正犯的实行行为引起法益侵害或者危险的结果。因此，即使正犯行为该当构成要件 而
16、不违法，如果间接正犯成立的话，作为共犯不违法的情况也是存在的。如果这样考虑的话， 共犯成立的前提，并不以正犯行为违法为必要。这意味着，过去的限制从属性说失去了根据。 但是，根据共犯的处罚根据，即共犯通过正犯的实行行为引起法益侵害或者危险来看，共犯 成立要件必须是正犯实施了实行行为从而导致了法益侵害或者危险。这意味着共犯仅从属于 正犯的实行行为和法益侵害、危险。”8在笔者看来，大谷实教授无非是将正犯的违法性偷 换成了“通过正犯的实行行为导致法益侵害或者危险”，从而提出共犯无需从属于正犯的违 法性，只需从属于正犯对法益造成侵害或者威胁的实行行为即可。如果要概括的话，可将大 谷实教授的主张归纳为“侵害、威胁法益的实行行为从属性说”。该说明显存在两点疑问： 一是，这种侵害、威胁法益的正犯的实行行为与正犯的违法性未必存在本质的不同；二是， 若认为“实行行为”是裸的概念，即最小从属说所宣称的仅属于该当构成要件的未必违法的 行为，则明显有悖通说所指称的“实行行为是指对法益具有现实的紧
