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1、成都精英律师团 都燕果律师浅谈建设工程施工合同转包时的法律纠纷问题一、发包人与承包人之间的权利义务(一)建设工程施工承包合同效力发包人与承包人之间的权利义务关系基于建设工程施工承包合同而产生。建设工程施工承包合同(以下简称承包合同)是指发包人与承包人就建设工程的建筑和安装达成一致，所签订的明确双方权利义务的建设工程合同。探究发包人与承包人之间的权利义务关系，首先应当分析两者签订的承包合同效力。根据?合同法?、?最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?(以下简称?工程施工解释?)等法律规定，发包人与承包人签订的承包合同，效力情形如下：1.合同有效在发包人与承包人基于真实意
2、思表示而签订承包合同，且不存在?合同法?第52条、第53条规定导致合同全面无效情形的，属于有效合同。值得注意的是，?工程施工解释?第 5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同有效，这是一种无效合同转有效的特殊处理方式，属于合同的效力补正。2.合同无效此处合同无效是指承包合同存在?合同法?第52条、第53条规定情形，而导致合同全面无效。3.合同无效的有效化因属于?工程施工解释?第一条规定的三种情形而导致承包合同无效的：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3
3、)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。两种情形下可作有效化处理：(1)建设工程经竣工验收合格，按合同有效化处理。(2)建设工程经竣工验收不合格，但发包人经过修复后，验收合格，承包人承当相应的修复费用后，按合同有效化处理。(二)承包合同的民事责任承当1.合同有效的情形。发包人与承包人应当严格按照承包合同的约定，行使合同权利、履行合同义务。合同约定不明的，按照?合同法?第61条、62条等相关法律规定处理。2.合同无效的情形。因存在?合同法?第52条第1至4款规定的四种情形以及合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，承包合同无效。合同无效，不发生当事人所预期的法律效力，不发生合同履行的法律后果
4、，合同目的无法实现。合同尚未履行的，不再履行，已经履行的，终止履行，双方应根据实际情况返还财产、负缔约过失等责任。但鉴于建设工程施工合同的特殊性，返还财产往往无法操作，多数情况下只能折价补偿。3.合同无效有效化的情形。对于合同无效有效化处理情形下工程价款结算，目前有两种观点：(1)是应当参照合同约定进行工程款结算，理由是?工程施工解释?第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。(2)是按照实际施工人的建设资质取费结算，理由是承包人承揽建设工程后，并未进行任何实际施工行为，而是实际施工人完成的工程建设任务，按照实际施工人的资质计算
5、工程款，这既有利于保护发包人的利益，亦是承包人擅自转包建设工程所应当承当的法律责任。参照合同约定，对双方的权利义务进行界定的第(1)种观点更为合理，理由在于：一是符合?工程施工解释?立法本意。?工程施工解释?第1条规定，没有资质、超越资质等级、借用资质及违反招投标法的建设工程施工合同无效;第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通过体系解释及文义解释，不能得出按照实际施工人资质取费结算的解释，相反?工程施工解释?主张应当参照合同约定价款进行结算。二是符合信赖利益保护原那么。既然是合同无效的有效化处理，就应当按照有效合同的规那么
6、保护合同信赖利益，即只要承包人交付的建设工程质量合格，其就信赖可以按照合同约定请求发包人支付工程价款，发包人对此也具有相当的预见性。三是符合经济便捷原那么。如果按照实际施工人的资质取费，将会频繁启动鉴定程序，使得工程结算变得冗长，且不免产生实际施工人伪造证据、做大工程量等情形，使得工程结算变得复杂。四是防止对发包人过度保护。对于建设工程质量，承当责任的不仅是承包人，也包括发包人，发包人应当向建设工程的买受人负工程质量保证责任。实践中，对于工程转包情形，发包人多数是知情的，只要承包人将建设工程转包给低于其资质等级的实际施工人，发包人就会请求按照实际施工人的资质情况进行鉴定取费，以到达降低其工程价
7、款支出的目的，这无疑会在一定程度上纵容发包人放任承包人的转包行为，因为承包人将建设工程转包给高于其建设资质等级的实际施工人之情形十分罕见。如果建设工程质量不合格，发包人就可以通过合同约定和法律规定来全面保护自己的合法权益。如此一来，按照实际施工人的资质进行取费，实质上是对发包人进行了过度保护，也不利于国家对建设工程质量的管理与调控。此外，认为工程质量保修金、工程质量保修期、逾期交工违约责任等，也应参照合同约定进行处理，人民法院不能以合同无效为由，认定发包人无权扣留工程质量保修金，也不能免除承包人的逾期交工违约责任和保修期内的工程质量保修责任。二、承包人与实际施工人之间的权利义务(一)转包合同效
8、力在?合同法?、?建筑法?中均明确规定，禁止建设工程转包行为，承包人进行建设工程转包行为的，合同无效。认为，根据?工程施工解释?，转包合同无效，存在以下几种处理情形：1.合同无效，但实际施工人完成工程施工，且工程经竣工验收合格的，应类推适用?工程施工解释?第2条的规定，进行有效化处理。2.合同无效，实际施工人完成工程施工，工程经竣工验收不合格，但经过承包人或发包人修复后，验收合格的，应类推适用?工程施工解释?第3条第1款的规定，进行有效化处理。3.合同无效，实际施工人完成工程施工，工程经竣工验收不合格，经过承包人或发包人修复后，验收仍不合格的，应类推适用?工程施工解释?第3条第2款的规定，认定
9、合同无效，根据实际情况认定返还财产、缔约过失等责任。(二)转包合同的民事责任承当转包属于违法行为，合同无效。因此，承包人与实际施工人之间工程款结算、工程质量保修责任的承当以及非法转包、工程质量、工程逾期等责任的分担，成为了难以理顺和处理的问题，目前尚无法律规定予以界定。1.工程款结算只有转包合同无效有效化处理的情形才涉及到工程款结算的问题。笔者认为，应与承包合同一致，参照转包合同约定进行工程价款结算。因为，如果按照实际施工人的资质进行取费，那么实际施工人无相应资质时，可能会导致结算工程价款低于转包合同约定价款，实际施工人利益受损，承包人超合同预期获利;实际施工人具有相应资质时，可能会导致结算工
10、程价款高于转包合同约定价款，实际施工人超合同预期获利，承包人利益受损。2.工程质量保修责任承当虽然承包人已经根据承包合同的约定，履行了工程质量保修义务，但建设工程由实际施工人完成，实际施工人应当按照转包合同的约定，对工程质量承当保修责任，即：承包人有权按照转包合同的约定，扣留工程质量保修金，待约定或法定保修期满后退还。这样可以防止承包人承当工程质量保修责任后，无法向实际施工人追偿。3.转包责任承当?工程施工解释?第 8 条规定，承包人将其承包的建设工程非法转包的，发包人可以解除合同，根据合同的约定与?合同法?的规定，发包人还可以请求承包人支付违约金或承当损害赔偿责任。承包人在承当违约金或损害赔
11、偿责任后，能否请求实际施工人承当或分担?主要有两种观点。肯定说认为，承包人违法转包有其自身原因，也与实际施工人接受承包人的转包有关，故实际施工人应分担一定的违约金和损害赔偿损失。否认说认为，承包人是违法转包行为的直接控制人，如其不实施转包行为，违法事实就不会发生，其应自行承当非法转包的违约责任。笔者同意否认说观点，合同权利义务具有相对性，承包人违反合同约定及法律规定，对外进行转包，当然由其本人对发包人承当违约责任。4.工程质量责任承当建设工程发生转包的，施工主体管理能力与施工水平一般较差，极易造成建设工程质量低劣。发包人基于其与承包人之间的建设工程合同及相关法律的规定，可以要求承包人就其交付的
12、建设工程质量问题承当违约责任。承包人承当相应责任后，能否请求实际施工人承当或分担?工程施工解释?第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。?建筑法?第67条第2款规定：承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承当连带赔偿责任。承包人或实际施工人一方承当赔偿责任后，或承包人、实际施工人认为其承当的赔偿责任份额过大，能否请求对方予以承当或分担?认为，承包人、实际施工人承当赔偿责任后，有权向对方追偿。法理依据是：根据老实信用和公平公正原那么，基于自己的过失造成损失，
13、不可转嫁于他人。承包人违法进行工程转包，实际施工人未严格按照建筑设计要求进行施工，导致承包人不能向发包人交付合格的建设工程，产生工程质量责任，承包人与实际施工人对此均有过错，因此两者均需承当一定的法律责任。虽然发包人请求承包人单独承当或请求发包人与实际施工人共同承当工程质量责任，所依据的民事法律事实为违约和侵权，似有不同，但依公平原那么，无论何人皆不得将因自己过失所生的损害转嫁于他人，数人对损害的发生皆与有责任时，应依责任轻重，公平分担责任，既可作为决定连带侵权责任人间内部责任的分担原那么，又可作为受害人与加害人违约责任确实定方式。至于具体分担的比例，应属法官自由裁量之范畴。实际施工人是建设工
14、程的实际施工主体，其对建设工程的质量具有最直接的控制力，但实际施工人直接控制建设工程的前提是承包人的转包行为;承包人与实际施工人一般约定，承包人对建设工程质量具有监督管理职责，承包人从其转包的建设工程中提取一定管理费用。故，根据比拟过错原那么、比拟原因力原那么和利益衡平原那么，承包人与实际施工人之间的责任划分可分下几种情形：(1)承包人有相应资质，实际施工人亦有相应资质的，双方过错均等，各承当50%的工程质量责任。(2)承包人有相应资质，实际施工人超越资质等级的，因承包人对转包行为的发生及实际施工人的选择具有控制权，故此时承包人的过错程度大于实际施工人，承包人与实际施工人应当分别承当60%-7
15、0%、30%-40%的工程质量责任(根据实际施工人的资质等级与工程所需资质等级或承包人资质等级之间的差距酌情予以调整)。(3)承包人有相应资质，实际施工人不具有任何资质(包括借用资质)的，承包人应对建设工程质量负绝大局部责任，承包人与实际施工人应当分别承当80%-90%、10%-20%的工程质量责任。(4)承包人超越资质等级，实际施工人具有相应资质等级的，出于倡导提高建设工程质量的考虑，承包人与实际施工人应当分别承当40%-50%50%-60%的工程质量责任。(5)承包人超越资质等级，实际施工人也超越资质等级的，承包人与实际施工人应当分别承当50%-60%、40%-50%的工程质量责任(根据实际施工人的资质等级承包人资质等级与工程所需资质等级之间的差距酌情予以调整)。(6)承包人超越资质等级，实际施工人不具有任何资质(包括借用资质)的，承包人与实际施工人应当分别承当70%-80%、20%-30%的工程质量责任。(7)承包人不具有任何资质(包括借用资质)，实际施工人具有相应资质的，同样出于倡导提高建设工程质量的考虑，承包人与实际施工人应当分别承当50%的工程质量责任。(8)承包人不具有任何资质(包括借用资质)，实际施工人超越资质等级的，承包人与实际施工人应当分别承当 50%-60%、40%-50%的工程质
