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1、我国农村土地物权制度的价值判断与论证的论文关键词：物权；价值判断；利益衡量；实体论证；土地承包经营权内容提要:对我国农村土地物权制度的研究，须在传统的规范研究等主流方法论基础上进行拓展，寻求价值判断方法的引入与适用，才可能对当前的制度悖论与规范失调作出解释。我国农村土地物权制度的价值判断就是，在 公平”价值目标优先于 效率”价值目标的价值排序下，通过利益衡量、对制度中三组冲突的利益关系应当作出既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等”、死者的承包经营权应该次位于生者的承包经营权”以及 男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等”的利益排序。将这个价值判断结论引入对现行实体规范的检验，
2、就会发现当前农村承包地不得调整”的制度安排具有不恰当性。依实体论证规则对此价值判断进行论证，进而可以得出在坚持强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当 适时调整”以因应民事主体 平等”的重要原则、实现 公平”的正义之结论。当前我国农村土地物权制度的研究，多采规范研究的方法。 然而，从当前学界甚嚣尘上的对于 稳定农民地权”的近乎形而上的追捧、以及以 促进农地流转”为中心的对农村土地生产 效率”的张扬来看，只是变换话语对已有研究结论的重复，并无法解释诸如权利主体虚位”等农村土地物权制度中存在的种种悖论，而且也无助于消弭当前制度规范导致的如新增人口无地问题”等被忽视的那些隐患。因此，突破农村土地
3、物权制度研究的浮油”深入水下进行制度的纵深研究就成为必要。农村土地物权制度研究的真正突破需要方法论意义上法律解释”的夯实1，而 法律解释是含有价值判断的实践 ” 1(p4)为此，必须首先对农村土地物权制度做出价值判断。价值判断问题是民法问题的核心” 2农村土地物权制度作为民法不动产制度的重要组成部分，其研究当然也应以价值判断为本。价值判断是按照法律的价值目标对法律关系中各种冲突的利益进行排序和取舍的过程2，而要想获得正确的价值判断，就必须首先正确认识在适用该法规的社会关系中，对立着何种利益，取舍何种价值。以此为依据才能做出决 断。” 1(p46)那么，要讨论农村土地物权制度的价值判断问题，就需
4、要首先厘清其中的各 种利益关系、并且确定制度所追求的价值目标。、农村土地物权制度中的利益关系作为民法制度的一部分，农村土地物权制度也是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。” 3农村土地物权制度中主要包括两组利益的冲突：其一，物权主体之间利益的冲突；其二，物权主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。后者如土地征收关系中公权力的介入以及公共利益与私权利益的冲突等，然而本文仅关注前者之讨论。其中，农村土地所有权主体与承包经营权主体之间利益的冲突，由于无法按照本文的价值判断逻辑予以解释，将不予涉及，本文所欲讨论者仅限于承包经营权主体之间的利益冲突所引发的价值判断
5、问题，即针对承包经营权主体之间的利益冲突如何确立价值目标、并依此进行利益排序及取舍的问题。私权主体之间的利益冲突，实质就是私权的冲突,因此，农村土地承包经营权主体之间具体而言，土地承包经营权最为显无疑，农村集体经济组织成员地位130条与农村土地承包法的利益冲突问题，就简化为土地承包经营权的冲突问题。 著的冲突表现为4:第一，既有人口与新增人口的土地承包经营权冲突。是平等的、其土地承包经营权也是平等的。然而物权法第第27条均规定：承包期内发包人不得调整承包地。”既然不能任意调整 载权地” 5而法定 裸权地”又存在不产生之极大可能6，则新增人口就无法取得与原集体成员平等的地位， 因为新增人口无法依
6、照按人分配、按户承包”的同等条件无偿分得承包地7，其土地承包经营权的取得只能寄望于既存土地承包经营权的“(多为有偿的)流转”。这就出现了特定农 村集体内、一定数量土地上既有人口对新增人口平等承包经营权的排斥。第二，死者与生者的土地承包经营权冲突。农村土地承包法第 31条规定： 承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”继承法第4条规定： 个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。”按照继承法原理，死者已不享有土地承包经营权，故不发生承包经营权继承的问题，而只能使其生前的承包经营权所带来的利益、即承包收益”为其继承人继受取得。但是，承包收益”对于农地来说，每个农业周期产生一次收益，这个被继承
7、的承包收益”只可能是死者生前的最后一个农业周期内承包经营权所产生的收益。一般而言， 这个周期不可能超过一年。这样，一方面，在死者死后最多一年内， 承包收益通过继承而全部移转；另一方面， 承包经营权在死者死亡的同时也告结束。那么真正的问题就出现了：承载死者生前承包经营权的那块土地究竟如何处理？其上是否还有承包经营权？按照继承法原理， 这块土地上已不存在任何承包经营权，只是所有权的标的了， 则理应由农村集体经济组织收回。 但是按照当前制度规范， 集体经济组织收回农地的法定情形只有 土地管理法第37条：承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”及农村
8、土地承包法第 26条：承包期内，承包方全家迁入设区的市， 转为非农业户口的， 应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见对于死者生前的承包地，通常并不由集体经济组织收回。在依法又不得调整承包地的情形下，则该块土地实际上还是由死者的继承人继续耕种。那么，按照法理就可以认为该块土地上仍然存在承包经营权，否则死者的继承人继续耕种就是非法之作了。 但是更进一步观察可以看到，继承人对死者生前的承包地并无权利，因为法律规定土地承包经营权只能通过承包合同设立，而假如针对这块土地上重新签订承包合同、设立土地承包经营权，则违反了承包期内发包方不得调整土地 ”的规定。
9、可见，死者的继承人并无原始取得这块土地承包经营权的法律途径。那么，这块土地上的承包经营权只可能是死者的权利，而由继承人继受取得。这就导向这样一个结论：农村土地承包法第 31条规定的 承包收益”的继承，实质上就是 土地承包经营权”的继承。冲突就此产生：在农村 土地不得调整的规范下，死者的承包经营权得以延续，而生者（新生者等新增人口）的承包经营权竟然被剥夺！第三，男子与妇女的土地承包经营权冲突。尽管农村土地承包法第6条规定了 农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权 ”，而且在第30条特别强调了婚嫁妇女的 承包经
10、营权问题：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取 得承包地的，发包方不得收回其原承包地 ”，这看似平等保护了农村妇女的土地承包经营权。 但是，增人不增地、减人不减地”理念支配下的承包地不得调整的制度，却在实质意义上导致农村婚嫁妇女失去了土地承包经营权。我国农村妇女绝大多数仍然遵循着从夫居”的传统，而且 同姓不婚”的伦理纲常使得婚嫁妇女离开原属的那个以浓厚血缘关系的族群”为主导的农村集体经济组织成为必然。而 承包期内不得调整土地”的制度，尽管并未剥夺妇女的承包经营权，然而却导致了远嫁的妇女与其
11、享有承包经营权的那块土地相距遥远、权利实现成本大大增加的现实（而对于男子而言，则只有极为罕见的入赘”者可能会遭遇类似的境况）。正如冯亚东先生所言：一旦允许其（指农村妇女一引者注）继续占有（在原属集体的承包地一引者注），则几个回合下来又该如何维持必要的土地运作秩序呢？完全依赖土地谋 生、几乎纯靠体力农作的民族，只可能也只应当由固守土地的居民占有和耕种土 地！ ” 3（p133）可见，当前制度在形式上保证、但在实质上剥夺了农村妇女的土地承包经营 权，进而造成了农村男子与妇女的土地承包经营权冲突。在这些冲突中，显然有着明确的胜负之分，分别以既有人口、 死者及男子的承包经营权优先于新增人口、生者及妇女
12、的承包经营权。前者保持了其土地承包经营权初次分配中先来者”的优越，后者只能屈居于同一集体组织中迟到者”的角色；前者通过原始取得、当然地获得了权利，后者却只能寄望于继受取得8、或然地等待他们的权利；前者无偿取得权利，后者却只能有偿受让权利9。当前农村土地物权制度规范本身容纳了这些冲突及其胜负之果，然而，互相冲突的承包经营权是平等的，在这些冲突型关系中，各方以相互排斥的状态相对峙，各方都尽可能地损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖。” 4(p33)可见，平等的权利之间互相是不能战胜的。那么，肯定存在着平等的承包经营权冲突幕后那个导致胜负的原因。 显然，这在表面上不得不归因于土地流转”
13、对 调整”的制度性替代10，而这又是分别决定其制度建构的那个真正的幕后力量一效率”价值目标对 公平”价值目标的胜出之表现。二、农村土地物权制度的价值目标(一)公平与效率法的价值目标，从来就有公平、效率等不同的主张与偏好，但正义”却总是这些价值目标的归宿，作为民法当然部分的农村土地物权制度”也不例外。有关 正义”的争论，大部分都在于对 公平” 效率”等价值目标进行选择和排序上，即法的价值目标应为公平优先”还是效率优先”对此，美国学者罗尔斯曾经作出过空前权威的论述。作为一种伦理思想，在 罗尔斯的正义理论中，公平”实质上就是 正义”在一个更为普遍意义上的代名词11。罗尔斯的理论堪称作为公平的正义”思
14、想之集大成者，是迄今为止西方社会上所有对公平价值观念所做的解释中最令人满意的一种。” 4(p106)然而，学界对于法律的 效率” 2价值之追求也从未止步，作为效率的正义”思想也劲猛崛起并有与 作为公平的正义”二分天下之势。美国的另一位学者波斯纳明确指出：正义，第二种涵义 一也许是最普遍的涵义 一是效率。” 5(p31)尽管如此， 效率”毕竟是正义的 第二种”涵义，而在逻辑上，第二”的重要性及优先性当然次位于 第一”对此，作为最推崇法律的效率”价值的、在过去数十年中几乎改写了法律价值目标的波斯纳也不否认。英国也有学者认为，在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的
15、首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。” 4(p4)而在罗尔斯的正义理论中，也有这样的蕴含：其正义理论中的第一 原则优先于第二原则， 而效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的差别原则”中获得，公平”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。对于我国农村土地物权制度而言，效率”始终是这个制度设计的很大诱惑，也是学术批评之所以进行的一个催化剂。比如，易军认为，目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑 性” 6,因为 每个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利财产权，如果主体是基于正义规则所获得，亦具有一种不受随意侵害的绝对性与神圣性。” 6苏永钦也针对当年中国社会科学院物权法草案课题组提出的中国物权法草案建议稿第9条规定13做出过如此评论：这里却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其 作为物权法解释的一般原
