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1、第一部分通用模块模块一 劳务合同的订立与管理介绍湖南省建设工程施工作业分包合同(示范本)的基本内容和其中的主要条款，以及作业分包合同管理（订立、履行、变更和合同纠纷处理）的基本要求。劳务作业任务是劳务公司通过与施工总承包或专业承包签订劳务分包合同确定的，作业队长的工作就是围绕分包合同这个中心展开.作为劳务作业队长，掌握劳务合同的订立与管理知识是必需的。一、合同示范本的主要内容1合同构成合同示范文本含34个条款，具体内容见湖南省建设工程施工作业分包合同示范文本（附录二），其要点如下。（1）基本情况：施工作业分包人资质情况；分包范围、内容、期限、施质量标准；合同文件及解释顺序；标准规范;施工承包合
2、同和专业工程分包合同；图纸;项目经理及施工作业负责人.(2)双方义务：工程承包人和施工作业分包人义务。（3）具体事项约定：安全施工与检查;安全防护及文明施工；事故处理；保险；材料、设备、构配件供应；施工作业分包价款；工程量的确认；施工作业分包价款的支付；施工设备、机具、周转材料供应；施工作业变更；施工作业验收；施工配合；施工作业分包价款最终支付；违约责任；索赔；争议;不可抗力；文物和地下障碍物。(4）其他:合同解除；合同终止、份数、补充条款、生效和附表。2主要条款的要求（1)劳务分包人的主体资格及对分包、转包的规定劳务作业承包人应当是具备法定资质的企业，从施工总承包企业或者专业承包企业承揽的项
3、目中分包劳务作业任务，所以过去“包工头”承接劳务作业不合法。劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人.否则,劳务分包人将依法承担责任。【案例1】 劳务作业的合法分包甲公司通过竞标取得了县级公路X-Y段的承建任务（水泥混凝土道路)，而后甲公司把XY段公路以X-Y段公路劳务分包协议的形式全部转给当地人乙修建，协议约定该工程所需费用由乙全部垫资，业主验收合格后，甲公司抽取工程总价的20作为管理费，剩余部分支付给乙。协议签订后，乙组织了当地村民丙、丁等连同乙共50人共同修建此段公路.在修建此段公路中，原材料、机器设备等均由乙等50名村民自行组织，从路基到水泥路面也由乙等村民完成.在完工并
4、交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到约定的工程款,乙以甲公司作为被告向法院提起诉讼，要求按协议执行。分歧：针对本案存在以下三种意见:第一种意见认为本案属于劳动合同纠纷,乙等50名村民与甲公司形成了事实上的劳动关系，本案应该按劳动合同纠纷处理；第二种意见认为本案属于劳务分包合同纠纷，并且当事人间已签订协议,应当按协议处理；第三种意见认为本案名为劳务分包实为工程转包，应当按工程转包处理。 分析：本案不是劳动合同纠纷。劳动合同是指劳动者同用人单位为确立劳动关系,明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位,承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其它规章制度。乙等50名村民
5、并未与甲公司形成事实上的劳动关系.劳动关系是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者从属于用人单位，劳动者是用人单位的一员,劳动者要遵守用人单位的规章纪律制度。在本案中，乙等50名村民自行组织完成了该工程，甲公司并未对其进行管理,他们与甲公司的关系也随着该工程的竣工而结束，他们并非是甲公司的其中一员。本案也不属于劳务分包合同纠纷。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”来看,劳务承包人应当是具备法定资质的企业
6、，个人或没有法定资质的组织不能成为劳务分包合同的主体，乙是自然人，当然不能成为劳务分包合同主体.根据合同法第272条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该工程的主体部分应当由承包人甲公司自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。在本案中，X-Y段工程的原材料、机器设备均由乙等50名村民自行组织，从路基至路面所有工程也由其完成，协议约定已经
7、涉及到了XY段工程的主体结构.结论:本案当事人之间应属工程转包关系，X-Y段公路劳务分包协议违反了法律的规定，属无效合同。该工程竣工并交付使用，应按照法律规定支付工程价款。这里注意应当没收甲公司的管理费和该工程的利润，“当事人不能从违法行为中得到利益”是处理民事案件的原则，对甲公司而言，明知乙是不具备法定资质的自然人却与之签订合同,约定的管理费是违法所得;对乙而言,明知不具法定资质却承揽工程，主观存在过错,毕竟工程合格并交付使用，对其实际支出部分应予以支持，利润应予以没收，否则，对于其他经过努力取得资质的企业是不公平的，也会给违法转包人双方造成只要工程质量合格就会得到法院支持的假象，不利于对建
8、设工程行业进行有效的规范.（2）劳务分包人须服从工程承包人转发的发包人及工程师的指令。劳务分包人对本合同劳务分包范围内的工程作业质量向工程承包人负责。(3)劳务分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定,严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施,消除事故隐患。由于施工作业人员违章作业造成的事故，施工作业分包人应承担一定的责任及因此而发生的各类保险赔偿以外的费用。（4）工程承包人应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责.工程承包人不得要求劳务分包人违反安全管理的规定进行施工。因工程承包人原因导致的安全事故，由工程承包人承担相应责
9、任及发生的费用.（5）安全防护发生的措施费用由工程承包人承担.劳务分包人在施工现场内使用的安全保护用品(如安全帽、安全带及其他保护用品），由劳务分包人提供使用计划,经工程承包人批准后,由工程承包人负责供应。（6）保险。施工作业分包人开始施工作业前，工程承包人应为施工作业人员办理工伤保险和从事危险作业的意外伤害保险，且不需施工作业分包人支付保险费用.运至施工现场用于施工的材料和待安装设备，以及工程承包人租赁或提供给施工作业分包人使用的施工机械设备，由工程承包人办理或获得保险，且不需劳务分包人支付保险费用;施工作业分包人为施工现场自有人员生命财产和施工机械设备可办理保险；保险事故发生时，劳务分包人
10、和工程承包人有责任采取必要的措施，防止或减少损失.（7）合同履行过程中,违约方承担责任的方式合同法第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。作业分包合同中，双方可就质量、进度、支付等方面设定违约金。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。(8）不可抗力及其责任分担合同法第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服
11、的客观情况. 【案例2】不可抗力事件的界定2005年3月5日,某路桥公司与建设单位签订了某高速公路的施工承包合同。合同中约定2005年5月8日开始施工，于2006年9月28日竣工。结果路桥公司在2006年10月3日才竣工,建设单位要求路桥公司承担违约责任.但是路桥公司以施工期间累计下了10天雨,属于不可抗力为由请求免除违约责任.你认为路桥公司的理由成立吗？什么情形下属于不可抗力？分析:我们首先分析下雨是否属于不可抗力。下雨要分为两种情况,正常的下雨和非正常的下雨.正常的下雨不属于不可抗力，因为每年都会下雨属于常识，谈不到不能预见，而且对其结果也是可以采取措施减少损失的；非正常的下雨属于不可抗力
12、，例如多年不遇的洪涝灾害.但是正常与非正常的界限在法律上没有严格的界定,可按工程承包人的施工承包合同或专业工程分包合同中的约定。本案施工期间累计下雨10天，显然属于正常范围，不属于不可抗力。在投标的时候是可以预见的,不能以此作为免责理由。因不可抗力事件导致的费用和延误的工作时间由双方按以下办法分别承担: 工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场用于施工作业的材料和待安装的设备的损害由工程承包人承担.工程承包人和施工作业分包人的人员伤亡、工程承包人提供给劳务作业分包人使用的机械设备损坏由工程承包人承担相应费用。施工作业分包人的自有机械设备损坏以及停、窝工损失，由施工
13、作业分包人自行承担。停工期间，施工作业分包人应工程承包人要求留在施工现场的管理人员及保卫人员的费用由工程承包人承担。工程所需清理、修复费用，由工程承包人承担。延误的工期相应顺延。二、合同管理（订立、履行、变更和合同纠纷处理)1合同签订（1）合同的形式合同法第10条规定:当事人订立合同，合同可分为书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。劳务合同应采用书面形式。（2）合同订立注意事项劳务分包合同订立的前提，是承包人已经签订施工承包合同(或专业工程分包合同）。合法、平等、自愿、公平和诚实信用是合同订立的基本原则。全
14、面熟悉合同条款约定内容,尤其对分包范围内容、质量、价格、工期、支付条件和违约责任等重点把握。示范本以外可约定专用条款。及时办理合同备案.2合同履行劳务合同履行是指当事人双方按照劳务合同约定,履行自己所应承担义务的行为。劳务合同履行中主要注意以下事项.(1）履行合同的基本原则为：诚信、全面履行;按合同办事、友好协商和双赢。(2)组织学习合同,让大家熟悉合同。（3)合同要求和目标分解、落实,责任到人（班组)。（4）分析评估合同风险（如：作业质量风险、工期风险、安全风险、支付风险等），对重大风险进行重点管理(预警、应对预案）。（5)对合同约定不明或无约定的，本着友好协商，兼顾双方利益的原则解决。(6
15、）履行中，对方有违约迹象，应及时告知，预防违约事件发生。3合同变更与索赔、合同纠纷的处理。（1）合同变更对合同变更管理的基本要求是：变更程序和形式符合约定。施工作业过程中施工作业发生变更，工程承包人应提前7天以书面形式向施工作业分包人发出通知，并提供变更后的相应图纸和说明。变更权限明了。施工作业分包人不得擅自变更工程设计。施工作业分包人对因工程设计变更原因导致的以下施工作业应予服从。A更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；B合同约定的分包范围、作业内容中的工程量增减;C有关施工作业时间和顺序的改变；D因工程设计变更需要附加的作业。 变更影响明确，并注意及时收集整理变更资料.因变更导致施工作业分包价款的增加及施工作业分包人的直接损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延;因工程设计变更原因工程量减少，施工作业分包价款也应相应减少，工期作相应调整. 变更超出合同约定的分包范围、作业内容的，由工程承包人与施工作业分包人协商签订补充协议。(2）合同索赔索赔理由和依据明确。非本方责任，索赔事件产生本方损失，以合同为依据.索赔程序和形式符合约定。施工作业分包人可按下列程序以书面形式向工程承包人索赔：(按示范本)A索赔事件发生后21天内，向工程承包人发出索赔意向通知；B发出索赔意向通知后21天内，向工程承包人提交延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料;C工
