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1、从风险和信息的角度看灾后重建中的两个法律问题 艾佳慧（北京大学光华管理学院博士后）一、公元2008年5月12日下午2点28分，8级强震从四川汶川的映秀镇出发，没有任何预警地瞬间吞噬了数以万计的鲜活生命，大量房屋倒塌、道路受损。整个川西地区被突然摔进了灾难与恐惧之中。通过现代传媒和互联网，灾难的残酷以及众多生命的瞬间消亡和苦难活生生地展现在我们每个人面前，平日里素昧平生的陌生人之间仿佛有了一条基于血脉和人道的纽带。除了献血捐款和赶赴灾区担当志愿者，中国人还努力积聚身边的点滴力量为灾后重建组建民间基金和团队一个抽象的“中国人”从没有像今天那样具象而鲜活，那样深深地打动你我的心。因为，“今天，我们都
2、是汶川人”。有人说，2008年是中华民族全面复兴的关键一年，因此注定要承受折磨和苦痛。用我们老祖宗的话来说，就是“或多难以固其国，启其疆土；或无难以丧其国，失其守宇”。“多难兴邦”，这是中国人的古训，蕴含了中国人不完美、也不可能完美的历史经验。但以一种“冷酷”的社会科学眼光，要在“多难”和“兴邦”之间搭建因果的桥梁，必须要增加一个“多难”之后的反思和制度变革环节。无此，“多难”带来的可能就不是“兴邦”（或者国富民强），而是“失宇”或衰落。因此，虽然包括汶川大地震在内的诸多2008灾难激发了中国人的爱国热情，更在短时间内极大地增强了民族凝聚力和政府公信力，但它们自身却并不是中华民族全面复兴的关键
3、点。在我看来，重视大灾之后隐含或凸显的诸多问题并据以进行制度反思和完善才是中国的兴邦之道和强国之本。 二、应该感谢我们立身于此的资讯时代，感谢各种负责任的新闻媒体和强大的互联网。他们不仅在第一时间将抗震救灾第一线的画面和消息有效传递给了公众，在前者，更以一种新闻人和参与者的敏锐和洞察力对一些公众关注的事件进行了深入采访和报道，在后者，则提供了据此展开公共讨论和公众参与的信息平台。如果说惨烈的震后画面激发了中国人内心的恻隐之心和爱心，深度采访、震区博客和网络讨论则展示了惨烈背后的制度缺陷和不足。作为一位服膺于社会科学思维和经济学逻辑的法律人，考虑的不仅仅是如何救援或者“顾后”，我们更应该思考如何
4、在既有制度的层面上反思和改进，也就是“瞻前”。灾难已经发生，时钟不可拨回。但这次“天灾”有没有“人祸”的成分？灾难中有没有我们值得吸取的教训？如果说灾后重建比救援更考验中国政府的执政能力，重建地点和重建项目的选择要不要增加一项对未来风险的防范考量？重建基金的使用能否更加科学化和透明化？我们能否避免之前的制度性问题和困局？这些都是需要运用社会科学逻辑进行反思和制度完善的前瞻性问题。由于篇幅和主题所限，本文集中讨论灾后重建中需要重视、改进和建设的公共建筑质量保障制度（重点在于降低建筑行业中的信息不对称程度）和巨灾保险制度（重点在于有效的事前风险防范和事后风险转移）。这次大灾显现出来的第一个大问题是
5、震区中小学教学楼的质量问题。据不完全统计，在此次地震中死亡的中小学生数以千计，倒塌校舍无数。天灾不可违也不可抗，但令国人不满甚至愤怒的是，很多倒塌校舍是多少存在质量问题的“豆腐渣工程”。比如，都江堰市聚源镇聚源中学、绵竹市五福镇富新二小，周围的民房基本没有垮塌，学校却在瞬间变成废墟。无辜夭折的如花生命让善良的中国人流尽了眼泪，也当让我们痛定思痛，反思这一问题背后的制度不足和痼疾。就震区中小学楼房的倒塌而言，有两个制度层面的解释。其一，认为义务教育等基本公共产品的不公平分配是灾区学校建筑垮塌的一个无法回避的制度性原因。由于长期的城乡财政分治，由于上个世纪90年代以来强制性的“普九”要求，中国中西
6、部的经济欠发达地区大量存在着一种“欠债搞普九，低价建校舍”的情况，要想在造价低廉的前提下保障教学楼的质量甚至抗震功能无疑是痴人说梦。其二，中国，特别是涉及公共建筑的建筑工程相关产业出现了制度性的寻租和腐败，从设计、审批、施工、施工监督到竣工验收的各个环节缺乏严格的法律责任制约。这是很多震区学校粉碎性倒塌的又一个制度性原因。客观地说，上述两个原因都有道理，让中国人民愤怒的校舍质量问题极有可能是两个制度性原因相互强化和补充的恶果。但该如何解决？首先，国家必须在经济增长、财政充裕的前提下尽量改变城乡财政分治的格局，尽可能提供统一优质的、包括了道路交通和义务教育等在内的基本公共品。这是公共建筑质量保障
7、制度得以有效实施的前提。在此基础上，尽量减少政府的审批事项（意在减少以权谋私和权钱交易的寻租空间），并基于信息经济学的基本逻辑，设立严格的建筑行业资质制度、健全和完善包括建筑设计、建筑监理在内的建筑服务市场（意在解决建筑发包方和施工者、建筑服务需求方和供给者之间的事前信息不对称）；有效实施建筑法、防震救灾法、汶川地震灾后重建条例中的法律责任条款，严格事后的侵权责任制度并大力培养建筑市场中的声誉机制（意在降低和减少建筑需求方和供给者之间的事后信息不对称）。 因此，公共建筑/建筑质量保障制度的核心在于严格行业进入壁垒，构筑能够有效传递建筑设计单位、勘查单位、施工单位、建设单位、工程监理单位相关信息
8、的建筑市场，减少建筑工程产业中的制度性寻租空间和建筑合同双方的信息不对称程度。依此逻辑，我们简单考察一下汶川地震灾后重建条例相关条款背后的制度考量。在第五章“恢复重建的实施”中，重建条例规定“建设部门具体组织实施房屋和市政公用设施的灾后恢复重建”；在第48条中，更特别规定了设计单位、施工单位、建设单位和工程监理单位的法定义务； 汶川地震灾后重建条例第48条规定：设计单位应当严格按照抗震设防要求和工程建设强制性标准进行抗震设计，并对抗震设计的质量以及出具的施工图的准确性负责。 施工单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工，并对施工质量负责。 建设单位、施工单位应当选用施工图设计文件
9、和国家有关标准规定的材料、构配件和设备。 工程监理单位应当依照施工图设计文件和工程建设强制性标准实施监理，并对施工质量承担监理责任。 在第八章“法律责任”中，规定“在地震灾后恢复重建中，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位或者工程监理单位，降低建设工程质量，造成重大安全事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门依照建设工程质量管理条例的有关规定给予处罚。”（第75条）这几个条款看起来没有问题，细究起来不仅可行性不强，也和前文的制度逻辑相悖。首先，条例赋予了政府法定的灾后重建大权，如果没有配套的制度制约，这很可能成为灾后重建中制度性腐
10、败的根源。其次，联系后面的“法律责任”条款，第48条虽然规定了建筑工程产业链条诸环节单位的“应当”义务，却是一个缺失了法律后果的不完备法律规范。如果这些单位违背了法定的“应当”，比如设计单位没有严格按照抗震设防要求进行抗震设计、施工单位没有严格按照施工图设计文件进行施工，重建条例并没有具体的法律责任条款对应之。最后，第75条规定的法律责任只在“造成重大安全事故”的情况下才适用，由于绝大多数的偷工减料并不会造成重大安全事故，因此，这一看似严格的责任条款实际上没有太多的实用价值。因此，面对信息不对称情况严重的建筑工程产业，要认识到政府主导可能带来的制度成本，也要认识到事后法律追究的补充性（更不要说
11、重建条例中如此粗疏无用的归责制度）。要保证灾后重建中的公平和效率，重要的是完善市场和减少行政垄断。除此之外，由于抗震设防、保障安全和经济合理之间存在一定的冲突，据相关专家介绍，一般建筑可按7级设防，但重点建筑和地震多发地带的房屋，特别是中小学生的校舍，必须按照抗8级，甚至8级以上地震的要求修建。这是未来的孩子们能免于灾难的基本制度安排，重建条例对此有相应的要求。 汶川地震灾后重建条例第50条就有规定：对学校、医院、体育场馆、博物馆、文化馆、图书馆、影剧院、商场、交通枢纽等人员密集的公共服务设施，应当按照高于当地房屋建筑的抗震设防要求进行设计，增强抗震设防能力。三、汶川地震凸现出来的第二个问题是
12、如何化解地震风险。此次地震后，大量因地震倒塌、开裂的市场化民居其风险如何转移、转移给谁就是一个很棘手的难题。根据基本的法理，抵押品的灭失并不导致债务人和债权人之间关系的终结，因此，即使房子因地震倒塌了，房贷还是要还。但这样的做法太冷酷，既不人道也不能获得民心。因此，5月23日，银监会发出紧急通知，要求各大银行对借款人因地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或以保险赔偿后仍不能偿还的债务，应该认定为呆账并及时予以核销。这是一种中国式的非常解决办法。 在国外，地震风险的化解包括事前、事后两个阶段。事前，包括有效的地震预测、地方政府对当地地质地震情况的了解以及有效的防灾宣传和防震演习、地震保险基金的设
13、置；事后，重要的是及时的保险理赔和有效的灾后重建。但在中国，不仅地震预测部门在这次地震中整体失语，地震多发地带的地方政府，其震前防范工作也极为不足，保险业的先天不足和“裹足不前”更使得这次大灾带来的巨大损失只能让政府、银行和民间捐助买单（5月23日的银监会通知就是商业银行为公共风险买单的一例）。但民间募捐不确定、不可控，突发性的财政转移支付又在预算之外，让商业银行为公共安全和公共风险买单更是违背基本的市场逻辑。中国未来的地震风险化解制度亟需大幅度的变革和完善。因此，问题在于如何完善地震风险的化解机制。对中国这样的一个大国而言，地震是一个具有不确定性的小概率事件。但这一小概率事件一旦发生，损害却
14、是突然和巨大的。该怎样减少因不确定性带来的地震损失？这里不讨论地震研究和地震预测的有效度和准确度问题，只想从政府公共职能、事前风险防范和事后风险转移的角度讨论一下巨灾保险制度的可能性和必要性。 毫不夸张地说，风险和不确定性是人类社会逃脱不掉的永恒梦魇。据波斯纳法官的研究，在初民社会，包括礼赠、互惠交换、多配偶制和聘礼，甚至亲属群体的大小等制度的出现和变化都是对不确定性和外来风险的自觉不自觉的调试。 理查德A波斯纳：正义/司法的经济学，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第149页。在现代社会，突发性灾难的可能和系统性风险的威胁更使得国家必须承担其降低风险概率、减少风险损失的公共职能。就地震
15、、飓风、海啸等巨大的自然灾害而言，各级政府必须安排诸多具体的、以保障生命安全为核心的防灾减灾体制。中央政府的职能体现在搭建制度框架和宏观制度安排上，诸如事前的专项财政补贴，建立和完善巨灾保险、巨灾债券制度需要的基础数据、资本市场、法律法规制度和相关技术等。地方政府，特别是地震多发地带的地方政府，其公共职能不仅包括对建设项目的风险评估、对辖区建筑质量的监督和保障，更在于平日里对民众的防震教育和及时了解本地区地况和地震历史资料以资防范。这是一种重在事前预防的风险防范。与中央政府承担的公共职能有关，巨灾保险/地震保险也主要是一种事前的风险防范机制，虽然灾后的保险理赔具有风险转嫁和救灾补偿的事后性质。
16、根据美国、日本等国家的防灾经验，一国应付自然灾难的能力必须有保险业的强力支撑，它们的重大灾害准备金一部分建立在政府专项财政补贴的基础上，通过再保险的方式动员商业保险公司进入以保障每年滚存基金的积累，另一部分则建立在商业保险公司自身设立的准备金基础之上。但在中国，保险业的不发达使得我们还缺乏这样的制度安排，现有的保险理赔仅限于包含有地震责任的人身保险和有特别约定承保地震的财产保险方面，不仅无法实现相对完全的救灾补偿，更无力分担政府突然的财政压力。因此，有专家指出，“一个国家是否有一个健康的社会保障环境，保险业的成熟与否是一个重大标志，并非是政府的国家外汇储备强大与否。” 崔和平：“大地震激荡中国保险业深度反思”，载国际金融报2008年5月27日版。也有业内专家认为，通过保险业救灾的更大好处还在于，资金积累起来可以形
