第七讲推定和司法认知

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1、第七讲 推定和司法认知I、教学目的和要求（1）掌握推定的概念和适用依据（2）掌握司法认知的概念和范围（3）了解推定的种类及具体适用、教学内容一、推定概述二、推定的种类三、司法认知概述四、司法认知的范围和基本规则川、复习思考题1、什么是推定？它与假定和拟制是什么关系？2、简述推定的种类及其具体适用。3、司法认知的概念和范围是什么？W、课外阅读资料1、樊崇义主编：证据法学（第三版），第十五章，法律出版社，2003年9 月版。2、毕玉谦主编：证据法要义第十七、二十三章，法律出版社，2003年8 月版。第七讲 推定和司法认知一、推定概述（一）推定的概念和属性1、推定的概念。推定是指当某一事实得到证明时

2、，就假定另一个事实是真实的。提出 主张的一方当事人对后一个事实无须证明，而提出反驳的另一方当事人应 当承担举证责任。例如，最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的 意见第 2 条规定的同一事故中死亡时间的推定（无继承人者先死；长辈 先死；同辈同死）。在一般情况下，推定中的事实分为两个部分：一是作为推断或者认定 根据的事实，称为基础事实。二是根据基础事实认定其存在的事实，称为 推定事实。提出主张的一方当事人只要能够证明基础事实存在，就无须再 进一步举证证明推定事实存在。对方当事人对推定事实提出反驳的，应当 提出证据证明。关于推定与相关概念的关系及分类，可参见：刘金友主编证据法学 （中国政法大学出版社

3、，2001年 7月版）第 354-357页；卞建林主编证 据法学（中国政法大学出版社，2002年 1月修订版）第 272-274页。2、推定的法律属性。（1）先定性和偏见性。所谓先定性，是指推定作为一种调查和认定案件事实的规则，事先确 定了两种事实之间的证明关系，基础事实和推定事实可能有逻辑证明关 系，也可能没有任何实质联系，无论是哪一种情况，推定规则在它们之间 都建立形式化和固定化证明关系，一旦推定规则得到适用，调查和认定特 定的事实的方向就因这种证明关系而事先确定下来。正是由于这种先定 性，推定规则不可避免地带有偏见性，推定规则事先将证明责任推向了一 方当事人，推定中不仅包含有专断和人为的

4、因素，而且具有偏见的成分。（2）实体性和程序性。在事实没有查明或者没有更多的证据提供的情况下，由于推定规则的 存在，法官可以按照推定规则的方向认定案件事实，并据此作出裁判，确 定当事人之间的权利义务关系。推定规则因此具有实体性，即开辟了从基 础事实到推定事实的可行通道。除此之外，推定规则还有程序性的一面， 即为推定的反对者施加提供反证的负担。主张推定的一方当事人有权要求 事实裁判者以推定事实为基础继续诉讼，反驳推定的另一方当事人有义务 证明推定事实不真实。（二）推定的效用在诉讼证明中，推定具有如下的作用：1、合理地分配举证责任。推定既可以免除当事人的举证责任，也可以给当事人施加举证责任。 对于

5、推定对其有利的一方当事人来说，只要证明基础事实存在，就无须进 一步证明推定事实存在。但是，对于推定对其不利的一方当事人来说，如 果要反驳推定，需要证明基础事实不存在，或者需要证明推定事实不存在， 甚至该方当事人对基础事实和推定事实的不存在都要承担举证责任。推定 在客观上存在着分配举证责任的作用。2、引导诉讼证明的方向，消除证明和查明推定事实的困难。 推定规则预先确定了调查和认定特定案件事实的方向，如果没有反 证，审判人员就可以作出与推定规则一致的认定结论。在许多情况下，推 定事实是难以甚至不能查明的，例如公民下落不明满 4 年推定为死亡，公 民下落不明满 4 年的事实（基础事实）比较容易查明和

6、证明，而死亡的事 实，当事人不能证明，人民法院也难以查明。但是，为了保障民事法律关 系的稳定性，保护公民的人身权和财产权，案件必须解决。法律设定推定 就解决了这个困难。当事人只要证明基础事实，而审判人员在查明基础事 实且又无反证推翻的基础上可以直接认定推定事实。由于有法律的明确规 定，审判人员的认定是合法的。（三）推定的设立适用推定以存在推定规则为前提，推定规则由立法机关以法律规范的 形式或者司法机关以司法解释的途径设立。立法机关和司法机关在设立推 定时应当考虑如下问题：1、逻辑证明关系。逻辑证明关系是指从基础事实中推断出推定事实的逻辑推理关系，在 绝大多数推定中都存在。如果在实践中总是能够从

7、某种基础事实中推断出 推定事实，坚持要求在每一个诉讼中都要调查核实从该种基础事实是否真 的能够推断出推定事实，实际上是浪费时间。相比较之下，只要基础事实 存在，就认为推定事实存在，并以此为基础将诉讼进行下去，是一种更为 明智的选择。在正常情况下，出现例外的可能性是很小的。而且由于允许 反驳，即使是出现了例外也容易得到纠正和弥补。在绝大多数推定当中基础事实与推定事实之间有逻辑关系，但是，这 种逻辑证明规则并非设立推定的惟一的根据。虽然在绝大多数情况下，基 础事实与推定事实之间是存在着一定的逻辑证明关系的。但是，逻辑证明 关系并不是推定规则的必备要素，法律设定推定规则时还要考虑其他因 素，特别是价

8、值选择因素，往往超过了逻辑证明关系，在有些情况下，法 律为了实现司法正义，完全不予考虑逻辑证明关系，无罪推定就是一个典 型的例证。因此，逻辑证明关系是推定规则的一个常有的、不必要的要素，它所 解决的中心问题是推定规则创设错误的可能性。2、给调查未决的案件提供一个合法的出路。推定的设立往往是为了给不能查明的案件事实设定一个合法的解决 办法。如果案件事实是明确肯定的，推定规则将毫无用场，因为法院只需 要根据查明的案件事实作出裁判就可以了。例如，几个相互具有继承关系 的人在同一个事件中死亡的时间可以查明，就没有必要也不可能推定哪一 个先死亡了。但是，在有些情况下，案件事实在诉讼的某一个阶段不能够 迅

9、速查明，而诉讼亟待进行下去；或者，到了诉讼终结时，案件事实还是 没有查明，但是法院不能因此拒绝“司法”即拒绝作出裁判，在这种情况 下，无论是当事人还是法院客观上都需要有一个合法的解脱的办法。例如 无罪推定，它的作用不是为特定案件调查程序提供替代物，而是为所有调 查未决案件的解决提供一般的方向。3、价值判断和利弊选择。推定规则既然是作为从事实真伪不明状态中解脱出来的正当方法而 存在的，这种解脱方法就不可避免地带有偏见性、专断性，但是这是惟一 的方法，因为任何一种选择都具有偏见性。但是，解脱的这一个政策本身 尚不足以成为推定成立的充分理由。在两者之间进行选择还涉及一个价值 判断问题，以及利弊权衡的

10、问题。在刑事诉讼中，诉讼必须以假定被告人 无罪为基础进行，其根本原因是司法正义的价值的要求。如果说逻辑证明关系是说明推定错误的可能性的话，价值选择是为了 说明错误的可接受性。（四）推定的适用 司法机关在适用推定时，应当遵循如下三个规则：1、适用推定必须具有法律依据。推定是诉讼证明的一种方式，具有法律约束力，一方面影响当事人举 证责任的分配，另一方面影响着案件的处理结果。因此，推定的适用必须 具有法律的明确规定。只有在法律作了规定时，执法和司法人员才能够以 此为根据分配当事人的举证责任，才能够据此确定推定事实。否则，对某 一个事实的证明只能按照一般的证明方式进行，或者由当事人举证证明， 或者由执

11、法人员调查查明。在我国，有的法律对推定作了明文规定，如我国著作权法第 11 条第 4 款规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人 单位为作者”。但是，总体而言，法律的直接规定较少。最高人民法院有 些司法解释确立了某些推定，亦应当属于法律推定。2、基础事实必须得到证明。在有基础事实的推定中，基础事实与推定事实之间的证明关系是由法 律预先作出规定的，因此推定事实的可靠性取决于基础事实的可靠性。只 有基础事实得到了证明，人民法院才能够免除主张方当事人的举证责任， 才能够直接认定推定事实。推定免除的是当事人对推定事实的举证责任， 而不是对基础事实的举证责任。如婚生子的推定需首先证明受孕

12、是在合法 婚姻存续期间。3、允许当事人反驳推定，提出反驳的一方当事人承担举证责任。推定实际上是法律假定在一定情况下某一个事实（推定事实）具有真 实性。既然是假定，就不一定符合案件的事实真相，因此执法人员应当允 许当事人进行反驳，并给当事人提供反驳的机会。当事人对推定的反驳可 以从基础事实和推定事实两个方面进行。例如在公民推定死亡案件中，反 驳的一方当事人既可以提出证据证明公民下落不明的时间不满 4 年（基础 事实），也可以提出证据证明该公民虽然下落不明满 4 年，但是仍在某一 个地方从事民事活动，并没有死亡（推定事实）。二、推定的种类（一）推定的学理分类以及具体适用1、推定的学理分类。 关于推

13、定的分类，在证据法学界主要存在以下几种观点：（1）确定性推定和可反驳的推定。确定性的推定是实体法的实际规则，是不可反驳的，因而对立的证据 是不可采用的。此类推定实际上是很少的。如在美国，有的州规定 10 岁 以下的儿童没有实施犯罪的能力，因而其不能被指控实施重罪。我国的法 学家认为：确定的推定既然不允许当事人提出反驳证据，也不允许执法人 员做出其他判断，这实际上是一种必须执行的法律规定，本身不涉及基础 事实和推定事实之间的推理，其性质是“规定”，而不是推定。可反驳的 推定是一种根据旁证做出的并且可以由其他证据推翻的推断。在美国，它 是法律要求陪审团进行的推断。这种推定是很多的。比较普遍的有：

14、1 表明自己是一对夫妻的男女，推定他们的结婚实际有效； 2在证明有罪 之前，被告人是无罪的； 3过去的诉讼程序是合法、正当地进行的； 4 该人有良好的道德品质、为人诚实且遵守法律； 5发现某人死亡，不是 自杀； 6根据非法行为推定非法意图。（2）事实推定和法律推定。事实推定是指法律没有规定，但在司法实践中习惯上运用的推定。例 如，某人若占有最近失窃的物品即被推定为其具有盗窃的故意。事实推定 虽然来源于执法人员的逻辑推理过程，但是经过理论和实践的长期总结， 变成了某种结论性的规则，即推定规则。法律推定是指通过法律明文规定 的推定。其与事实推定的不同之处在于是否有法律的规定。（3）结论性推定、说服

15、性推定、证据性推定和临时性推定。结论性推定是指没有任何证据能够反驳的推定事实。说服性推定是指 运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量，据以认定推定事实的存在与否。 证据性推定是指根据某种证据是否遭驳回，以使案件当事人适用法律证明 责任的有关规则。临时性推定是指从某种角度来考虑采取反驳证据以促使 法院认为某种推定事实的真实与否。另外，还有对实体事实的推定和对程序事实的推定；有事实基础的推 定和无事实基础的推定等划分。2、法律上的推定。（1）法律推定的概念。所谓法律上的推定，就是通过法律明文确立 下来的推定，即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时必须做出 的推断。具体而言，法律上的推定指的是，当

16、某法律规定的要件事实（甲） 有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定 只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事 实不存在），则认为甲事实因其他法律规范的规定而获证明。从内容上看， 法律上的推定包括法律上的事实推定和法律上的权利推定。（2）法律推定的分类。法律推定根据其适用的对象和方式的不同， 可以作出多种划分，比较重要的有：第一，不可反驳的推定和可反驳的推定。从法律推定在诉讼上所具有 的法律效力来看，可以将法律上的推定分为不可反驳的推定（ Irrebuttable Presumption 和可反驳的推定（Rebuttable Presumption 两种。在英美法上，不可反驳的推定主要有两种：一