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1、民间音乐作品的着作权保护摘要:民间音乐作品作为人类社会的共同财富和宝贵资源，必须予以适当的法律保护。经过对不同法律保护模式的分析和比较，以着作权方式对民间音乐作品实施保护无疑应是现阶段一种务实而明智的选择。关键词:民间文学艺术 民间音乐作品 着作权民间文学艺术的法律保护可谓当今国际上的一个难题，各国对于是否给予其法律保护，给予什么样的法律保护，即采取何种法律保护模式，具体如何实施这种法律保护，不仅存在重大的理论分歧，而且形成了一些不同的立法与实践。为此，曾有学者将此问题称为“法学界的歌德巴赫猜想”。 而民间音乐作品作为民间文学艺术中最为活跃和最具代表性的一个部分，其法律保护问题更显突出，尤为值
2、得关注。本文拟针对现实案例中涌现出来的几个重点问题，就民间音乐作品的着作权保护作一分析和探讨，以期对民间音乐作品的法律保护模式的适当选择及相应法律保护制度的合理构建有所助益。一、民间音乐作品法律保护问题的提出典型案例介绍1西部民歌权属纠纷案着名的音乐艺术家王洛宾先生在深入大西北民间音乐的宝库几十年中，历尽千辛万苦，搜集、整理和改编了大批优秀的民歌，但当其通过协议向台商“一次性卖断”其中的一些作品后，却遭到了中国西部很多少数民族同胞和音乐界人士的猛烈抨击，国家版权局的相关负责人也作出了“不属于着作权保护范围的作品”的论断 。最终少数民族同胞和国家版权局无法为民间音乐进行法律保护找到适当的法律依据
3、，王洛宾先生也没有办法对自己辛苦搜集、整理和改编的作品进行转让。该案在很大程度上反映了我国民间音乐作品保护的法律缺位已构成艺术作品流通的严重障碍，并对少数民族的利益造成一定的损害。2饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品着作权纠纷案基本案情是：原告黑龙江省饶河县赫哲族乡政府主张乌苏里船歌是由想情郎、狩猎的哥哥回来了等赫哲族传统民歌编曲而成，并非被告郭颂原创，应该定性乌苏里船歌为赫哲族民歌，并要求被告作出声明及赔偿损失。依照中国音乐着作权协会作出的鉴定报告，法院作出的最终判决是：乌苏里船歌是郭颂等人在赫哲族世代流传的民间曲调的基础上，运用现代作品手法创作完成的，郭颂作为合作作者之一，
4、享有对乌苏里船歌的着作权，以任何方式使用时应注明“根据赫哲族民间曲调改编”。应该说，与“西部民歌风波”案相比，该案在解决民间音乐作品法律保护问题上有了明显的进步，不仅承认改编作者享有着作权，而且尝试着对民间音乐作品的权利主体提供一些必要的救济。3其他相关案例湖南的刘鸿志对电视连续剧水浒主题曲好汉歌产生质疑而进行诉讼，认为好汉歌抄袭了中原民歌王大娘补缸，后来好汉歌被判为原创作品； 在英国，1960年代的“西部之家”民歌案也是一宗关于民间音乐作品权属纠纷的案件。英国法院作出的判决是，当地流传多年的苏格兰民歌“西部之家”因无法确认其作者而属于公共领域的作品，任何人都有权将其录制下来，而将其录制下来的
5、成果不具有原创性，因而不能享有版权。 在美国，1963年“Kingston Trio”案同样涉及民间音乐作品的权属。在该案中，名为“Kingston Trio”的三重唱组合改编了一首他们认为属于公共领域的歌曲“Tom Dooley”，而没有提到这首歌曲的原创者生活在美国北卡罗来纳州山区的农民Frank Proffitt和记录、整理、改编这首歌曲并发表于美国民歌集的民歌收藏家Frank Warner。法院最终审查判决三重唱组合的改编行为属于侵犯着作权的行为，即侵犯了美国民歌集印制版本中应当得到保护的着作权。几个重要问题的提出从上述诸案例不难看出，是否以及如何给予民间音乐作品以何种法律保护，是一个
6、让各国都感到有些措手不及的新问题，但是又不得不认真面对并寻求合理解决的难题。总的来看，该问题主要涉及以下几个方面：第一，何为民间音乐作品，其与现行着作权法保护的客体之一音乐作品相比有何特殊性；第二，应否给予民间音乐作品以法律保护，对其保护有何意义；如何提供有效的法律保护，即采用何种适当的法律保护模式对其进行保护，是纳入现行的着作权保护体系还是针对其特殊性确立新的保护机制；选择的保护模式如何在受保护的权利主体与社会公众的利益之间保持平衡，即如何在推动民间音乐作品的持续创作与促进各国、各民族、各地区间的文化交流之间保持平衡；第三，如果选择给予民间音乐作品以着作权保护的话，应如何消弥民间音乐作品与现
7、行着作权制度之间的缺口，构建有效的民间音乐作品着作权保护机制。二、民间音乐作品的界定民间音乐，就是扎跟于人民生活，与人民的生活习俗、山川地貌、文化传统、社会影响等密切相关的音乐艺术类别。其基本特征是：创作主体的群体性和融合性；流传过程的传承性和变异性；受地域影响深远以及存在形态的非固定性和非接触性。在很多西方关于民间音乐作品的着作中，将民间音乐作品写成“Folk Music”或者“Traditional Music”，我们应当从“民间”和“音乐作品”两个方面来界定民间音乐作品：首先，“民间”一词指明了作品的来源和创作方式。根据美国传统字典的解释，“Folk”指的是一个社会或地区被看作是传统生活
8、方式代表的普通的人群，尤其是作为组成特色文化的风俗、信仰、艺术的发源者和传播者。笔者认为，“民间”应当解释为，通过不断模仿、口传心授或其他方式充分反映符合其群体期望的群体导向和社会价值的一个群体中，这个群体可以是民族、部落、社区甚至国家，也可以是这个群体中的一些个体。其次，对于“音乐作品”的理解，各国尚存在一定的分歧，分歧的焦点是音乐作品究竟是否包含文字。一种理解是把文字排除在音乐作品之外，例如，1988年英国版权法第3条第1款第2项即规定：“音乐作品系指由乐曲构成之作品，其中不包括意在随乐曲一同演唱或口述之文字，也不包括一同表演之动作。”另一种理解是将与音乐一同演唱的词一同视为音乐作品。采此
9、理解的国家占多数，如我国2002年着作权法实施条例第4条第3款规定：“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品。”为解决各国在此方面的分歧，保护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约采取折衷的方式来界定音乐作品，即“配词或未配词的乐曲”类作品。综上所述，笔者认为，民间音乐作品是指由某社会群体或者该群体中的一些个体所表达的符合群体期望和有一定社会价值的旋律、和声和节奏的艺术表现形式，这种艺术表现形式是以口传心授为传播途径，以自由流变为其基本存在方式和生命源泉的合成作品。通常具体表现为民歌、说唱、器乐等民间音乐艺术表现形式。三、民间音乐作品法律保护模式的选择关于民间音乐作品法
10、律保护模式的理论分歧是否应对民间音乐作品进行保护，存在两种不同的观点：1主张不给予法律保护这种观点认为不应对民间音乐作品予以法律保护，而应将其纳入公共领域，人人得以用之。持这种观点的理由是：民间音乐作品的权利主体靠集体文化遗产培养，从中汲取完成自己的作品所需的各种元素，因此，反过来，将他们的作品纳入这种共同的财产范围也是理所当然的；民间音乐作品作为动态的艺术表现形式，经过一段很长的流传时间后，无法再找到所有的继承人，即使找到也无法使他们意见一致地按作品流通市场所要求的速度授权使用作品；如果赋予民间音乐作品权利主体专有权利，公众会付出更大的代价，也不能激发创造力；同样，它会使作品难于流通，这不符
11、合公众享有文化的迫切要求。有些国家如俄罗斯和南斯拉夫，即在其着作权法中否定和排除了对民间音乐作品的保护。2主张给予法律保护这种观点认为应对民间音乐作品进行法律保护，赋予其主体一定的权利，使其能从任何对民间音乐作品的商业复制和使用中获得相应的利益。持这种观点的理由是：民间音乐作品作为传统文化的一种表现形式，由传统社区、部落和民族创造，代表了传统社区、部落和民族的信仰和感情，出于对这些社区、部落、民族人权的尊重，应当赋予其一定的权利以对抗对民间音乐作品的滥用或其他损害行为；保护发展文化多样性的需要，在世界范围内考虑，每种文化都有其长处和缺陷，一种文化要想在不利于自身存在的条件下获得生存的机会和可能
12、性，就只有通过吸收其他文化的优势来取长补短，从而更好地适应环境。就人类文化的整体而言，如果离开了所有不同文化之间的互补整合，就有可能将一种文化的缺陷放大为整个人类文化在总体上所普遍具有的共同缺陷，从而危及到人类文化的持续存在；对民间音乐作品进行法律保护有利于民间音乐的可持续发展，民间音乐作品的维护和持续发展需要一定经济利益的带动，只有构建公平的利益分享机制，才能既不对文化传播和创新构成障碍，也留下一定的利益空间返还给民间音乐作品的创作的“源”群体或社区，将“原生态”的民间音乐作品保存下来以维持音乐艺术的可持续发展。不过，在持给予法律保护观点的学者中，对于具体采用何种保护模式的问题上又出现了分歧
13、：主张确立全新的法律保护机制。持此观点者从传统着作权不能对民间音乐作品进行有效保护出发，力主构建一种全新的法律保护机制。这种机制以特别权利或传统资源权为核心，在“世界社区”内构建民间音乐作品的权利义务机制，这种特别的权利或传统资源权产生的直接依据是民族自决权，类似于国际社会中的国家主权，也是一种重叠的权利集合，在地区法、国内法和国际法等不同层面发挥作用，提供了传统社区和工业社会对话的基本政策，这类权利是区别于着作权的，其并不是一般意义上的所有权或专有权利，是一种弱化的权利，仅包含有限的禁止权与受益权。这种全新的法律保护机制在实施过程中有“一揽子工具”，既包括一系列国际条约，也有各个土着社区的习
14、惯法，此外还有各国当局与土着社区所订立的各种契约，因此持此观点的学者主张用“软法”来代替固有的法律保护模式。 这种主张已经引起了联合国教科文组织和世界知识产权组织的重视，其精神在一些国际性法律文件中有所体现， 但因这种全新的法律机制缺乏执行土壤，所以至今没有国家采纳这样的做法。主张实施着作权保护。持此观点者认为应将民间音乐作品纳入现行的着作权体系给予其一种着作权保护。他们指出，虽然传统的着作权制度在保护民间音乐作品时会遇到一些障碍，但这些障碍并非不能克服，只要针对民间音乐作品的特点对现行着作权制度稍作调整和修改，即可实现民间音乐作品的权利主体和社会公众之间的利益平衡。这种观点被世界上一些主张对
15、民间音乐作品进行法律保护的国家所采纳，如突尼斯、摩洛哥、玻利维亚等。笔者认为，在特别权利或传统资源权利机制有效建立起来之前，援引现行的着作权制度可以阻止或防止对传统资源的破坏性使用。虽然现行着作权制度对民间音乐作品的保护尚缺乏足够的针对性和适应性，但完全可以通过对着作权制度的适当调整加以克服和解决。给予民间音乐作品着作权保护的意义民间音乐作品虽自有其明显的特殊性，但与现行着作权法保护的客体在实质上并无太大差异：首先，民间音乐作品和着作权保护的音乐作品一样，是特定群体智力创造的成果，其创作主体相对于社会公众来说，是相对少数而且可以确定的群体，且其权利主体在创作民间音乐作品时也付出了一定的劳动，根
16、据着作权法的精神，其权利主体应当受到尊重；其次，民间音乐作品代表了民族、社区、部落的特征和文化底蕴，在长期的流变过程中，逐步发展升华，因此具有一定的艺术价值，符合着作权法中作品的基本要求；再次，民间音乐作品的权利主体所拥有的不光是对于其创作的作品的精神权利，也包括防止他人未经许可或未付报酬而进行商业性使用的经济权利，这与着作权法中的权利主体所享有的权利基本一致。虽与着作权法所保护的客体相比，民间音乐作品具有一定的特殊性，对其实施着作权保护必定存在一些障碍，但这些障碍通过着作权制度的必要调整和改革是完全可以克服的，这正如着作权制度在确立之初仅保护出版者的权利，但后来随着信息科技的发展，作者的权利最终也被纳入着作权制度的保护范围并成为其保护的核心。总之，给予民间音乐作品以着作权保护不仅在理论上是成立的，而且在现阶段是最为现实可行的：首先，着作权制度
