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1、建筑工程索赔与反索赔的技术问题-建设工程反索赔 技术问题关系到建设工程索赔与反索赔的目的能否整体和快捷的实现。只有规范、艺术、有效的技术操作才能够为成功索赔与反索赔催生出一条最优化的实践路径。从以下四个方面进行全面分析：1、证据技术 2、合同技术 3、工程鉴定技术 4、谈判艺术第一节 证据技术索赔证据材料由于索赔严格的程序性而具有非常重要和关键的作用。反索赔所运用的证据材料与索赔所运用的证据材料在范围上几本相同，只需逆向寻找。一、索赔证据的基本要求1、事实性 2、完整性 3、关联性 4、系统性 5、及时性 6、有效性二、索赔证据的内容（一）索赔证据的分类1、政治经济资料 2、施工现场记录报表及
2、来往函件 3、工程项目财务报表（二）普通索赔的证据组成1、招标文件及附件； 2、经工程师批准的施工组织设计文件； 3、合同文件及变更文件、各种会议纪要； 4、建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钻探记录、轴线检查记录、回填土检验记录、材料试验报告、隐蔽工程验收记录、设备开箱验收记录、水电及消防试验和试压记录等；5、土方开挖前的现场情况、隐蔽工程掩盖前的情况、业主责任造成工程返工、不可抗力造成工程损坏等工程照片； 6、记录了包括天气、施工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、工程中的特殊事件、停水停电时间、工地临时性变动、会议及参加人员、材料设备的到场及检查情况、不正确纠正、返工
3、范围、工程损坏等情况的施工日志； 7、可以证明与某事件有关的时间、责任，可用于评价当事人对某事件的观点和态度的来往信件、函件；8、包括气温、湿度、降雨量、风力风向、暴风雪、冰雹等准确可靠的异常天气的气象资料； 9、包括后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选用的标准设计、有关图集在内的所有的工程图纸以及工程地质勘察报告； 10、记录了施工中地下障碍处理，工程局部尺寸或材料改换、增加或减少某项工程内容等情况的工程洽商记录，证明发包人提供的场地范围，水电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路制定等内容的工程通知资料；11、建筑材料及设备的采购，订货、运输、保管、压港压站等有关凭证； 12、 反映
4、材料调价、运费提高、人工费标准提高、银行利率调升、新增加有关征税等的国家法律、法规、政策文件。（三）FIDIC施工合同条件下索赔的证据组成1、 合同文件 2、工程师指令 3、来往函件 4、会议记录 5、施工现场记录 6、工程财务记录 7、现场气象记录 8、市场信息资料 9、政策及法律、法令文件三、索赔证据的收集整理（一）索赔证据的收集方式 1、建立健全文档资料管理制度作为项目管理的组成部分 2、建立专人管理和责任分工的组织体系 3、对重大事件的相关资料针对性的收集（二）工程索赔原始依据的收集方式 1、工地现场会议记录和有关工程的来往信件，都必须全部保存妥当，至少保存到合同全部履行完毕以及所有索
5、赔项目获得解决时止。 2、及时保存各种施工进度表，包括业主代表和分包编制的进度表。 3、施工备忘录（日记），在施工中发生影响工期和索赔有关的事项都要及时做好记录。按年月日顺序号存档，以便查找。4、做好建筑师和工程师的口头指示记录，以书面形式及时报告建筑师或工程师予以确认。将他们的书面指示按年月日顺序号存档。 5、工程照片需有人专门管理，照片都应表明拍摄日期，最好购买带有日期的相机，而不采用人工加注。将照片按工程进度整理编排。 6、收集记录每天的气象报告和实际气候情况。7、整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据，按年月日记批号编号归档。 8、妥善保存完整的工程会计资料，包括公卡、人
6、工分配表、工资薪金表、材料购买订货单、收讫发票、收款收据、账目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。 9、所有合同标书文件、工程图纸、修改或增加的图纸、计划工程进度表、人工日报表、材料设备进场报表及账单（工程付款单）等须归类保存入档。四、索赔证据的排序与体系（一）索赔证据的排列顺序1、本工程合同协议书 2、中标通知书 3、投标书及附件 4、本合同专用条款 5、本合同通用条款 6、标准、规范及有关技术文件 7、图纸 8、工程量清单 9、工程报价单或预算书（二）索赔证据的体系结构1、索赔资格证据是指证明索赔人和被索赔人适合的证据材料，确保索赔人有资格提出索额，被索赔人与赔付义务有直接关
7、联性的证据材料。这部分证据往往由合同文件组成。 2、索赔责任证据是指证明索赔人赖以证明索赔请求的理由证据。是最复杂的证据部分。 3、索赔计算依据是指计算出具体索赔额的证据材料。关键在于数字和时间上的联惯性。（三）组织索赔证据的典型思路可采取两种思路:1、从索赔事项出发，构建证据体系索赔请求的形成先于索赔证据的组织，以请求为线索，以倒推为思路准备证据，构建证据体系。 优点：能够快速准确的确定索赔请求的可行性，尽快地进入索赔程序，在特定索赔请求方面有清晰充分的准备。 缺点：在对整个索赔全局的把握上容易造成遗漏索赔请求或者索赔证据，从而对索赔工作的顺利开展造成不利。2、以现有证据材料归纳索赔请求，形
8、成证据体系从整个工程招投标开始到索赔事件发生的所有证据材料中，整理出一共有多少可共索赔的有效证据链条，进而归纳出可供索赔的请求数额。优点：全面的评估索赔的风险和利益量，最大限度地实现可得利益，在索赔攻防中能宏观细致的把握大局。缺点：容易造成索赔前期准备过长，从而错过索赔最佳时机；实务操作中的灵活性不强。实践中，两种思路经常交叉使用，但对于单体事件和最后的综合索赔应有所区别。对单体事件，选择相对单一的思路进行索赔，在实践中被证明能够取得更好的索赔效果。第二节 合同技术一、合同谈判（一）通过合同谈判防范合同风险在合同谈判前，对于业主，主要要了解承包商的既有业绩。 在合同谈判时，为了减少合同签订过程
9、中的漏洞，可以采用合同洽谈权、审查权、批准权三项权利相对独立、相互制约的方法。对于大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，可以特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同。（二）合同谈判的依据1、法律、行政法规 2、通用条款例如：建设工程施工合同（示范文本）（以下简称示范文本）的通用条款中有四十多处需要在专用条款内具体约定。因而对于专用条款具体约定的内容，在谈判时必须依据通用条款洽谈约定。 3、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况是指双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等具体因素来洽谈合同，根据具体事项在专用条款内对通用条款进行细化、补充、或作相应的修改。 4、
10、投标文件和中标通知书是指招标工程必须依据招标文件和中标通知书订立书面合同，并不得再订立背离合同实质性内容的其它协议。（三）合同谈判阶段的具体注意事项1、合同文本的审查应符合以下要求：（1）内容齐全、条款完整、不能漏项。对合同规定的工程实施过程中的各种可能情况都要尽可能的预测、说明、以防止日后发生争执。 （2）定义清楚、准确。双方工程责任界限明确，不能含糊不清。 （3）合同条款应体现双方互利平等，注意责任和权利、工程和报酬之间的平衡。2、合同风险的分析和对策主要针对承包商由于建设工程自身的特点和建筑市场的激烈竞争，承包工程过程中的风险颇多，常见的风险主要有三类：业主资信风险、外界环境的风险、工程
11、技术、经济和法律等方面的风险。对于以上风险，可以采用如下对策： （1）造报价过程中，承包商应充分考虑到风险因素。可采用先抛开风险较大的分项工程，再与业主议价谈判。同时合同中规定应由承包商承担的风险要增加风险附加费，或采用多方案不平衡报价供业主选择。 （2）通过谈判，使合同能够体现双方责、权、利关系平衡。将较大的合同风险责任分摊，使双方形成一种共同抵御、共同承担的合作关系。3、合同的谈判谈判过程应注意以下几点： （1）符合承包商的基本目标承包商的基本目标是取得工程利润（可能是是工程盈利或者其他长远利益）。 （2）积极争取自己的正当利益要尽量争取合同文稿的拟稿权，对于重大问题不能超原则让步。 （3
12、）重视合同的法律性质是指合同一经签订即成为合同双方的最高规则，合同中的所有条款都与双方利害相关。二、签订合同（一）合同签订阶段应注意的问题1、仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规 2、严格审查发包人的资质等级及履约信用3、关于工期、质量、造价的约定是建设工程施工合同最重要的内容工期、质量、造价是建设工程施工的永恒主题，有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容:（1）实践中，关于工期的争议多因开工，竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”“进场之日”之说；竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。 无论采用何种说法，均
13、应在合同中予以明确，并约定开工、竣工应办理哪些手续以及签署何种文件，对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。 （2）根据国务院建设工程质量管理条例的规定，工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由发包人组织勘察、设计、施工、监理单位进行。 因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准和验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理方法等。 （3）关于工程价款争，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确的规定。4、对工程进度拨款和竣工结算程序作详细规定5、总包合同中应具体规定发包方，总包方与分包人各自的责任和
14、相互关系。 6、明确规定双方管理人员的职责和权限特别应将具有变更、签证、价格确认等签字权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给各方造成损失。7、不可抗力要量化是指达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力。 8、运用担保制度，降低风险系数 除以上八个方面，签订合同时对材料设备采购、检验，施工现场安全管理，违约责任等也应充分重视。（二）合同签订时具体条款的注意事项1、 关于合同价款招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书中约定。非招标工程合同价款由发包人与承包人依据工程预算在协议书内约定。 合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二
15、要确定。暂定价、暂估价、概算价不能作为合同价款，约而不定的造价也不能作为合同价款。2、关于发包人和承包人的工作 （1）双方各自工作的具体时间要填写准确。 （2）双方各自工作的具体内容和要求应填写详细。 （3）双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。3、关于合同计算价款的调整（1）填写专用条款第23条的合同价款，调整时应按通用条款所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本条。 （2）采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死、还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。 （3）采用固定价格应当把风险范围约定清楚。 （4）应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可以采用绝对值法。 （5）对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。4、关于工程预付款（1）填写示范文本专用条款第24条的依据是建筑施工发包与承包计价管理办法 第十四条和地方性相关规定。 注：第十四条 建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建
