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1、-论网络证券交易技术风险承当规则聪聪 , 巩姗姗关键词: 网络证券交易/技术风险/风险承当规则容提要: 网络证券交易存在的风险往往与网络技术不完善有关,最终要靠技术进步来解决,网络证券交易技术风险承当的制度设计应具有鼓励技术创新的功能。网络证券交易技术风险承当的具体规则应包括:可控制性规则、可预见性规则、效率规则、经济能力规则。目前国对网络证券交易风险法律问题进展系统研究的尚不多,并且根本从风险防的角度展开,对技术风险承当规则更是鲜有论及。技术风险的客观性决定了研究技术风险承当的必要性。网络证券交易技术风险承当规则,是指在网络证券交易中,由网络技术因素引起损害时,该制度的损失由何人承当,以使制
2、度继续运作下去的规则。 1一、传统网络证券交易技术风险承当规则和弊端(一) 网络证券交易技术风险和立法现状网络证券交易技术风险简称技术故障风险或技术风险,是指在网络证券交易过程中,由于投资者、网络效劳商、网络券商的电脑、网络的软硬件故障导致的损害,具体类型包括:1.投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备或软件系统与网上交易系统不匹配,无法下达委托指令或委托失败而产生的损失。2.互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误,使投资者无法在其指定的委托价位成交而产生的损失 2。3.通讯线路繁忙、效劳器负载过重,投资者不能及时进入行情系统或网上证券委托系统,使投资者不能及时增大收
3、益或止损。4. 网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、电力故障等导致投资者的委托指令无法被执行。5. 重复或错误发送交易指令 3目前,全国人大及其常委会尚未对网络证券交易技术风险承当问题进展立法,唯一规网络证券交易的规性文件证监会制定的?网上证券委托暂行管理方法?对技术风险承当问题也未做出明确规定,只是要求网络券商在开办网上委托业务之前须提交网上委托协议本、风险提醒书和其他材料,证监会对上述材料进展审批。券商和投资者关于技术风险分担的合意要么是以风险提醒书的形式表现出来, 4要么是在网上委托协议中约定风险分担条款。券商为了趋利避害,会千方百计的把风险移转给投资者,最终投资者几乎承当了网络
4、证券交易的所有风险。网络券商从网上交易中获益,而风险却由投资者一方承当,投资者和网络券商之间利益失衡,严重背离了利益风险相一致的原则。上述不合理的技术风险承当,不符合社会最优预防的一般原理,因而是没有效率:一方面对网络券商的鼓励缺乏,网络券商缺乏预防事故的积极性,一些本可以由券商控制的风险 5被转嫁到无法控制该风险的投资者身上,势必造成更多的损失时机,有悖风险承当制度的主要目的最大限度的减少网络证券交易风险;另一方面对投资者的鼓励过度,一些投资者恐惧风险,不敢进展网上交易,阻碍了我国网络证券交易的开展。投资者是证券市场的基石,为调动投资者的积极性,促进我国证券网上交易快速、*开展,我们应当准确
5、识别网络证券交易技术风险,制定科学合理的技术风险承当制度,当风险事故发生时,在当事人之间公平的分配损害,维护投资者的合法权益。(二) 传统风险承当规则和弊端“谁也不对偶然事件负责、“偶然事件由被击中者承当是罗马法确立的因不可抗力所发生风险承当的两个根本训条,其思维过程是:当事人都没有过错,不可能依过错要求一方或双方对此承当责任,但不可抗力的损害后果又是客观存在的,总得要有承受者。则,在这种左右为难的情况下如何确定承受者呢? 罗马人无奈中只好选择让“天意来选择“不幸者,即“谁也不对偶然事件负责、“偶然事件由被击中者承当。 6我国也有学者持此观点 7:风险发生后,对违约责任适用“谁也不对偶然事件负
6、责,对风险责任适用“偶然事件由被击中者承当,“被击中者实际指受害者。事实上,风险由遭受损害一方承受是对“偶然事件由被击中者承当的误解,“被击中者不等于受损方,因为不管损失情形如何,“被风险击中者应理解为合同双方当事人而非*单独一方。 8外表上,损害由当事人以外的原因造成,但进一步探究就会发现,损害的发生,不能不说与当事人订立合同的行为有关。风险事故只是损害发生的直接原因,与损害有事实上的因果关系,当事人的行为也是损害发生的原因,与损害结果也具有因果关系,因此风险承当应首先由与损害发生有因果关系的双方当事人承受,再依照一定规则在当事人局部配,而不能不分青红皂白的由受损一方承受。以赫克、施托尔等人
7、为代表的利益法学派认为,要从规公平走向调节公平,法的最高任务是合理地平衡生活中的各种利益的冲突。 9依照现行“风险由被击中者承当的规则,即使受害者遭受了重大损失,另一方也没有义务与其共同分担此风险,受害者只能“独吞苦果,这在平衡当事人之间的利益方面存在根本缺陷,不能实现公平。被击中者承当风险理论的逻辑是:谁都有可能成为风险事故中的幸者与不幸者,*人这一次成了宽恕者而蒙受了损失,但他可能在下一次风险事故中换位而成为被宽恕者。这种实现过程颇似政治经济学中的商品价格围绕价值上下波动,价高局部与价低局部相抵消从而实现价格与价值的平衡,在风险承当中,不幸者与幸者通过换位实现公平(利益平衡) 。但是它与价
8、值规律有根本区别:价值规律是确定性的、可预见性的,而风险是不确定性的、不可预见性的。 10这种区别使得现有风险承当制度不能有效的平衡当事人之间的利益。“风险由被击中者承当的规则无法为行为人提供一个明确的预期。当事人是否会受到损害,完全由“天说了算,因而不能满足人们行为平安的需要;同时该规则否认了人们的主观能动性,消除了人们进展技术创新以防和控制风险的积极性,增强了人们的赌博心理。当今社会工业事故中雇主的严格责任就是对“风险由被击中者承当这一规则的否认。自工业革命以来,工业事故一直伴随着人们的生产活动,特别是随着技术的开展大量增加,同时*效劳、药物的费用对普通家庭而言往往高的吓人。人们普遍认为:
9、不管他是否能通过应有的注意防止事故,工人都不应当承当终身或暂时丧失能力的风险。 11有鉴于此,我们应抛弃风险由被击中者承当的规则,探索公平合理的风险承当规则。二、重构我国网络证券交易技术风险承当规则(一) 重构风险承当规则所应遵循的原则和理念1. 原则公平原则网络证券交易技术风险承当规则是网络证券交易风险承当价值的具体表达,并应遵循一定的原则。公平是法的最高原则,是任何法律制度都应遵循的准则,网络证券交易风险承当制度也不例外,当事人自由约定、法律强制规定的风险承当,都应遵循公平原则。公平作为一种社会观念,是与社会通行的正义观念、道德准则相联系、以利益均衡为核的价值判断标准,有公正、平衡之意。公
10、平的实质是法律关系主体之间的利益平衡状态。 12公平包含两层含义:第一,主观上要求人对利益或损害的分配持公平的态度,于利益不自取过多,而与人过少,于损害亦不自取过少,而与人过多,民事活动中行为人时机均等、互利互惠,不能利用优势地位以强凌弱、欺行霸市,或者乘人之危、巧取豪夺,取得不公平利益; 13第二,实现结果上的公平。但也有学者认为公平不应包括结果公平。 14事实上,结果公平并非结果的同一,法律不追求也无法实现结果的同一。主体地位平等、时机均等、权利义务的合理分配只是公平的前提和实现方式,我们追求的最终目标是结果公平,即每个人获得了其应该得到的东西。正如罗尔斯所言:公平依赖于正义的制度,正义的
11、制度可以到达公平的结果。 15此外,公平还需要当事人自觉遵守已制定的规则,假设规则被违反,则要有外力强制当事人遵守该规则。简言之,以社会正义的制度设计为根底,通过法律的合理性适用,最终到达结果上的公平。公平的技术风险承当制度,既不让网络券商、网络效劳商的责任过重致使其业务无法开展,又不让投资者的责任过重致使其不敢进展网上交易,既能用最低的本钱防、降低风险,还能提高当事人的注意以防、降低风险,既能让当事人于事前防止损失,还能使当事人在遭受损失时获得赔偿,是能有效保护投资者利益的制度。公平的技术风险承当制度对投资者的保护,并非保证投资者从证券交易中获得利润,也不保证投资者所购证券能保有原价值而不受
12、损失,而是确保投资者有公平、公正从事证券交易的时机,排除妨害投资者自由判断和进展证券交易的不当行为。 16网络证券交易的技术风险承当,就是要防止网络券商、网络效劳商将风险转嫁给投资者,同时在网络券商、网络效劳商与投资者的利益发生冲突时,将投资者的利益放在优先考虑的地位。2. 理念鼓励和促进技术创新法律制度对技术创新有至关重要的作用。 17技术变革的历史说明,法律制度是导致技术变革的重要原因和鼓励因素。通观历史,我们看到:新技术不断被开发出来,但步伐缓慢,时有连续,主要原因在于对开展新技术的鼓励仅仅是偶然的,创新可以被别人无代价的模仿,而创造创造者得不到任何报酬;直到现代,不能在创新方面建立一个
13、系统的产权仍是技术变化缓慢的主要根源。 18工业革命首先发生在西欧而不是中国,证明了法律制度对技术创新有着至关重要的作用。14 世纪中叶,居于世界头号强国的中华帝国无论在科技水平、教育还是资本积累等方面都到达西欧工业革命前夕的程度, 19而中国没有发生工业革命,原因在于中国缺乏一个企业家阶层,企业家阶层没有出现的原因是中国不存在催生企业家阶层的产权制度。由此可见,正是制度的变化促进了技术的创新, 引起了产业革命, 促进了经济的开展。 20技术的广泛应用增加了人类的风险,但风险问题仍要依靠技术进步来解决。技术成了风险的原因、定义媒介和解决方式。例如,电脑千年虫问题源于技术,人类在思考解决这一问题
14、时并不放弃使用电脑,而是通过技术方法解决。网络证券交易技术风险多数是由网络技术不完善引起的,风险承当应以促进网络技术的进步为出发点,制度设计应具有鼓励技术创新的功能,促使当事人尽量采用信息网络技术的最新成果,以防、控制网上交易风险。这一过程可描述为: 风险发生当事人承当风险,增加了交易本钱为了降低交易本钱,要求有更新、功能更强的平安技术这种需求反应于市场市场提供新的平安技术。(二) 遵循公平原则和鼓励技术创新的理念,网络证券交易技术风险承当的具体规则包括: 211. 可控制性规则:风险分配给较有能力控制风险的一方风险是客观的,人们不能消除风险。但随着人们对风险发生规律认识的深入和预测能力的增强
15、,人们可以控制和减少风险给人们带来的损失,减少导致风险发生的因素,将风险分散或控制在人们可承受的围,这就是风险的可控制理论。 22风险的可控性说明,当损害不可归责于任何一方时,即任何一方在主观上都具有不可非难性时,损害就应该由最能够控制风险的一方承当,以促使当事人发挥主观能动性,探索风险的发生机制,认识风险发生规律,采用先进的技术,最大限度地控制和减少各种风险的负效应。买卖合同付转移风险就是这一规则的表达,标的物在交付后,标的物由买受人直接控制,其最能有效地防风险的发生,因此标的物交付后产生的风险应由买受人承当。2. 可预见性规则:风险分配给较有经历或能力预见风险的一方风险的预防比风险发生后的补救更有效。有经历或能力预见风险的人,其可以有效防和控制风险,从而减少风险造成的损失。当事人均无法控制风险的发生时,由较有经历或能力预见风险的人承当。产品致人损害的风险由生产者承当就是这一规则的表达。现今日益增加的复杂技术削弱了消费者在市场上对风险进展理性选择的能力,消费者一般无法知道他们要支付多少金钱以获得一种可使用且危险相对较小的产品,即使知道*种产品的风险,消费者也不能预测伤害的经常性、严重性和可能性。 23与消费者相比,生产者更容易了解产品缺陷,更有能力预见和防止产品可能发生的风险。因此,许多国家的产品质量法规定:产品致人损害的风险由产品制造者承当。3
