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1、浅谈国际私法中的公共秩序保留论文关键词：公共秩序保留法律冲突 法律控制论文摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适用的机制，大有必要。一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。当一国法院根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理
2、由直接限制或排除该外国法的适用。这种对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”“公共秩序”这个词有动态、静态两种含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则;从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的
3、域外效力。二、公共秩序保留的实质与作用 国际私法中的公共秩序，是体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总概括。因此它不仅是一个法律概念，还是一个政治概念。公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。 公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，当本国法院依照冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国公共秩序相抵触，便可排除外国法的适用；二是积极的肯定作用，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关冲突规范是怎么规定的，从而排除了外
4、国法的适用。 三、公共秩序保留的立法模式 由于公共秩序具有肯定和否定两方面的作用，各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种： 1、间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强制性，即必须直接适用的，从而排除了外国法适用的可能性。 2、直接限制的立法方式。这种规定方式是在国际私法中明确指出外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用， 3、合并限制立法的方式。就是在同一法典中采取直接限制与间接限制两种立法方式。 四、 适用公共秩序保留的条件公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而它的适用条件，也应该是比较严格的。1公共秩序的适用范围，
5、只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。2在援引公共秩序时，应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律不一致，还是其适用结果会违反内国的公共秩序，只有在后者情况下，才能适用公共秩序排除外国法的适用。 正如我们上面所说的，公共秩序保留的目的，是要保护本国的社会道德和公共利益，所以，只有当外国法的适用结果侵害到本国的社会道德和公共利益时，才能援引公共秩序排除外国法的适用。如果外国法仅为内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，因为它的适用结果不一定会侵害本国的公共秩序。3在对公约的适用上，如果公约没有明白的相反的规定，则可适用公共秩序对于这一问题，过去曾有很大的争议，且多数人认为
6、，公共秩序不能排除公约的适用，不过这一观点现在已经渐渐改变了。其实，就像我们上面所说的，国际私法上的公共秩序只是一种例外，只有外国法的适用结果侵害了本国的基本利益时才能援引之。这时，如果该适用的法律不是外国法而是国际公约，也应该允许内国依据公共秩序排除其适用，因为即使在国际公法上，国际法也允许国家在危急和危难情况下采取违反其国际义务的措施，只要该措施并不违反相称性原则。 五、我国公共秩序保留制度的不足1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表达公共秩序保留制度。如我国民法通则第150 条规定: “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益
7、。”与世界其他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实践的运用。 2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围:“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其
8、他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。 3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后的法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有:一是规定直接适用法院地法:另一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而
9、不利于司法实践的操作。 4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法，导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的判决，从而损害我国法院的国际形象。六、我国公共秩序保留制度的完善1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。我国 鼓 励 对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中，当事人可以依“意思自
10、治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年土耳其国际私法第5条
11、明确规定:“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年国际货物销售合同法律适用公约第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时俱进。3采取一定的程序来对法官实施有效监督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接
12、影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。”1由于我国法官的素质不高，因此有必要对法官适用公共秩序保留进行有效的监督。我国实行两审终审制并且建立了比较完善的审判监督程序，因而对于我国法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外国法的适用，当事人可以采取必要的司法程序救济;而在涉及外国法院判决或仲裁机构裁决的承认与执行方面，尽管我国民事诉讼法和最高人民法院对此作了一些规定，而对公共秩序保留未作规定，如果法院援用公共秩序保留而不予承认与执行外国法院的判决或与仲裁机构的裁决时，将会使当事人缺少必要的程序救济。4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。
13、在国际私法规则这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时，我们必须遵循以下规则:首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调;其次，避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致:再次，保证立法内容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。参考文献：1李双元,金彭年.中西法律文化比较中国国际私法通论M.北京:法律出版社.20032黄进主.中国的区际法律问题研究M.北京:法律出版社.20013吕国民.论区际冲突法上的公共秩序保留.J江苏社会科学.1998. 4刘想树，国际私法基本问题研究，法律出版社2001年
