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1、上海盈通律师事务所 YINGTONG LAW FIRM地 址：上海静安区江宁路418和一大厦27楼H座 邮 编：202X41电 话：021-32100535 62792100 传 真：021-62726656E-mail ：lawfirmyingtong.cc网 址： yingtong.cct 总 t 出版时间：2009年11月12日t 盈通法律电子刊编辑部编制 t 盈通律师事务所主页本 目 录公领域 中越起诉秋林及其股东之一的远海案 挂名股东资格认定应以本质要件为准法领域 上海谷高数码科技等与戈壁合伙人等进犯计算机网络域名及商业诋毁纠纷上诉案 北京澳作生态仪器诉翟松商业机合同纠纷案合同法领域
2、 已公开的经营信息不是商业机中越起诉秋林及其股东之一的远海案前诉生效裁判确认的是否对后诉具有当然的拘谨力案情202X年12月中越在上海起诉秋林及其股东之一的远海要求秋林支付欠款并要求远海在出资不到位的范围内承当连带支付责任。由于秋林已经歇业庭审中的争议焦点便集中在远海是否已经足额出资这一问题上。中越为了证明远海存在出资不实的情况向法庭提交了秋林验资间的银行对账单这些对账单显示秋林曾经在验资间将人民币500万元转出。由于送达以及当事人申请调查取证等原因案件在上海的第二次庭审安排在202X年9月。202X年6月远海在山东起诉秋林要求确认其对秋林的出资已经到位。山东于202X年1月作出判决确认远海对
3、秋林的出资已经到位。争议对于本案的处理存在两种：第一种认为上海应当根据山东的判决径行作出判决认定远海的出资已经到位没有必要再对中越提供的银行对账单进展实体审查。主要原因在于：人民适用民事诉讼法假设干问题的第75条第4项规定“以下当事人无需举证：已为人民发生法律效力的裁判所确定的。人民民事诉讼证据的假设干规定也作出了类似的规定。根据上述规定人民作出的生效裁判的拘谨力是绝对的无案件的当事人还是案外人都必须受到生效裁判已经确定的拘谨；第二种认为上海应当继续对中越提供的证据进展实体审查并在此根底上作出判决。主要原因在于：中越并未参加在山东进展的诉讼且该诉讼中的当事人具有明显的利害关系直接采纳山东生效裁
4、判所认定的可能损害中越的权益。评析笔者同意第二种即上海不应当直接根据山东已生效判决作出判决。主要原因在于：第一远海存在滥用既判力躲避上海裁判的嫌疑。在山东所进展的诉讼当中远海是原告秋林是被告。在缺乏真正利益冲突的背景下该确权判决根本没有考虑到中越的利益；远海是在202X年6月才向山东提起诉讼的当时其和中越的诉讼正在上海进展远海提起这种“超车诉讼明显存在恶意。远海假如认为自己出资到位其完全可以在上海提出抗辩没有必要在山东“另起炉灶；各地“各自为战诉讼信息难以沟通和共享。不同地区的并无隶属关系互相之间也不存在互通案件审理信息的法定义务。远海正是企图利用两地之间信息的封闭来到达在上海胜诉的目的。第二
5、将前诉认定的直接适用于案外人与我国目前的诉讼机制不相符。人民裁判案件根据的是法律而并非客观。法律的形成很大程度上取决于当事人的举证情况主要包括当事人的举证意愿、举证才能以及举证条件等。详细的诉讼结果与诉讼个体举证才能的强弱有着直接的关系一样的客观由于当事人举证情况的差异而形成不同的法律是当前诉讼机制正常的运行结果。案外人未参加前诉诉讼程序未就前诉的审理提交证据也没有发表质证或辩假如强迫案外人承受前诉的诉讼结果那么剥夺了案外人依法举证的权利有悖于“谁主张、谁举证这一最根本的民事诉讼机制。第三将前诉认定的直接适用于案外人将剥夺中越正当的救济途径。中越作为债权人在认为远海出资不到位的情况下当然有权通
6、过诉讼手段寻求救济。假如上海直接采纳山东已经认定的那么将得出非常荒唐的结：中越在上海所提起诉讼的结果将被远海在山东所提起的诉讼；中越并未参与远海提起的诉讼却又不得不受制于该诉讼的结果；远海的择地行诉行为使得中越在上海提起的诉讼变得毫无意义。此外在山东作出确权判决后中越在山东提起再审程序也将面临极大困难。中越并非在山东所进展诉讼的当事人依法不具备启动再审程序的资格其只能向相关或检察院反映案件审理中存在的问题然后再由上述是否启动再审程序。繁琐的法律程序往往案外人陷入求助无门的境地无法获得有效的救济。 Top挂名股东资格认定应以本质要件为准案情原告王炼强、被告王黎敏是父关系王黎敏与被告姜卫庆是夫妻关
7、系。202X年9月25日姜卫庆缴款50万元至江苏丹京杭大饭店在中国银行吕城分理处开设的账户。当日姜卫庆以所缴款项作为与王炼强、王黎敏设立丹京杭大饭店的出资并通过会计师事务所的验资。9月28日丹京杭大饭店领取了营业执照王炼强为执行董事的经营场所系姜卫庆于202X年9月上旬租赁的中国建立银行丹支行的职工培训中心楼。章程加载：注册资本为50万元其中王炼强以货币出资30万元占注册资本总额的60姜卫庆、王黎敏各以货币出资10万元各占注册资本总额的20。章程中应由王炼强签名处由被告王黎敏代签。聘任姜卫庆为经理任3年；聘书上应由王炼强签名处亦由被告王黎敏代签。202X年11月30日股东会形成变更经营范围取消
8、茶座效劳。中姜卫庆代王炼强、王黎敏签名王炼强、王黎敏对此并无异议。202X年12月16日姜卫庆、王黎敏协商后签订了股东会：一、变更为丹特丽雅城酒店经营范围变更为餐饮、住宿效劳。二、王炼强所持有的占注册资本总额40的股权转让给姜卫庆转让价格为20万元；王炼强所持有的占注册资本总额20的股权转让给王黎敏转让价格为10万元；王炼强退出股东会。三、免去王炼强执行董事的职务推选姜卫庆为执行董事。王黎敏代理王炼强签名。丹京杭大饭店的名称更换为丹特丽雅城酒店广告牌也更换为“特丽雅。12月29日王黎敏按上述股东会以王炼强名义分别与其本人、姜卫庆签订股权转让协议并约定“此协议自签订之日起20日内由受让人以货币形
9、式一次性支付给转让人转让人不再享有和承当的任何权利和义务。王炼强未书面受权王黎敏签订上述股东会议、股权转让协议姜卫庆、王黎敏也未向王炼强支付股权转让款。王炼强于202X年9月26日向江苏丹人民提起诉讼恳求判决两被告转让原告股权的行为无效并确认王炼强享有丹特丽雅酒店60的股权。裁判丹经审理认为：一、王炼强已履行出资义务应认定原告王炼强具有股东资格；二、王黎敏在股东会议、股权转让协议上代理王炼强签名将王炼强的股权转让给其本人违背了制止双方代理的代理原那么该部内容应属无效；三、王黎敏代理王炼强将股权转让给姜卫庆虽未得到王炼强的书面受权但是在的设立登记和经营过程中王黎敏屡次代理其签名王炼强未表示过任何
10、异议。况且202X年12月16日的股东会议形成以后实际按此将名称、广告牌进展了更换原告知晓后也未提出异议因此姜卫庆有理由相信王黎敏在股东会议上签名得到了王炼强的答应故王黎敏代理王炼强将其股权转让给姜卫庆的代理行为有效。据此丹判决：一、原丹京杭大饭店202X年12月16日的股东会议中原告王炼强所持有的占注册资本总额40的股权转让给被告姜卫庆的内容及被告王黎敏代理原告王炼强与被告姜卫庆于202X年12月29日签订的股权转让协议有效；二、股东会议中原告王炼强所持有的占注册资本总额20的股权转让给被告王黎敏的内容及被告王黎敏代理原告王炼强与其本人于202X年12月29日签订的股权转让协议无效；三、原告
11、王炼强享有丹特丽雅城酒店20的股权。一审宣判后王炼强不服原审讯决提起上诉。镇江中级人民经审理认为一、王炼强已履行了出资义务依法享有股东资格。二、自设立时起章程、股东会等中王炼强的签名均由王黎敏代签王炼强从未就此提出异议因此王黎敏构成表见代理。镇江中级人民于202X年12月2日作出判决：驳回上诉维持原判。评析本案有两个争议焦点：一、王炼强是否具有股东资格？二、王黎敏代理王炼强签名的股东会议、股权转让协议是否有效？一、王炼强具有股东资格。根据公有关股东权利的规定股东是指向或者其他合法原因此持有资本的一定份额并凭所持份额行使股东权利并承当义务的主体。根据公的规定股权的获得应当签署章程、认缴出资、获得
12、出资证明书、记载于股东和进展工商登记。故认定股东资格应当符合两个要件即本质要件和形式要件。本质要件即以出资为获得股东资格的必要条件；形式要件即以符合法律规定的外观形式作为获得股东资格的要件因为即使行为人没有出资只要符合法律规定的外观形式就可认定其具备股东资格。这种外在形式即为章程记载、股东记载和工商部门登记。理中确认股东资格的上述要件相关的证据互相之间发生矛盾和冲突时应当分析争议的法律关系是属于公律关系而产生的争议还是外部法律关系而产生的争议。在外部之间就股东资格发生争议的应当优先考虑形式要件；而当之间就股东资格发生争议的那么以本质要件为主。本案中王炼强已被章程、股东记载和工商部门登记为股东符
13、合了股东的形式要件其所出资的30万元虽由姜卫庆缴纳但其注明所缴纳的50万元中包含有王炼强的出资30万元因此可以认为王炼强已履行了出资义务亦符合股东的本质要件故应当认定王炼强的股东资格。二、王黎敏构成表见代理。王炼强虽为股东但其自设立后从未签署过任何相关其签名均由王黎敏代签王炼强从未对此表示过异议因此可以认定王炼强的股东权利一直由王黎敏代为行使姜卫庆有理由相信王黎敏有权代理王炼强处分其股权。姜卫庆与王黎敏虽是夫妻关系但作为股东两人各自地享有股东权利和承当股东义务王炼强并无证据证明姜卫庆与王黎敏在股权转让过程中有恶意串通的行为故王黎敏代理王炼强向姜卫庆转让股权的行为有效。Top。上海谷高数码科技等
14、与戈壁合伙人等进犯计算机网络域名及商业诋毁纠纷上诉案上海高级人民民事202X沪高民三知终字39商标法第五十六条的规定进犯商标专用权的赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支该规定应可参照适用。原告戈壁在本案中主张的合理费用包括差费、翻译费和律师费三个部。两被告虽然对差费的关联性有异议认为原告不能证明系为诉讼所支出但是在确权之诉中原告提供了有关中国万网的证据这说明原告确曾因此前往北京调查取证但因原告对每次出差是否与本案有关没能详细证明故斟酌其合理限度酌情确定。原告主张的翻译费系为翻译生效判决所支出该翻译系向境外域名注册效劳商申请恢复域名所有所必须故该笔费用可予支持。原告支出的律师费应以
15、规定的合理收费范围为限现原告在本案中主张律师费人民币5万元超出了合理的范围对此亦酌情减额支持。原告旺腾提出的索赔是其对系争域名所作的宣传投入该投入虽然可以在确定域名答应使用费时作为参考因素之一但因系争域名已经通过前述确认判决回归戈壁所有且无形资产的投入与其产出的价值虽有关联却并不具有必然的比值关系故旺腾以其所支出的宣传推广费用来主张其所遭受的经济损失缺乏根据不予支持。当事人争议的焦点之三是两被告在报纸上发表律师声明是否构成商业诋毁。对此原审认为两被告为与原告间的域名争议委托律师在解放上登载声明指责原告不用合法手段和适当方式解决争议但却没有提供证据证明原告终究施行了何种不合法的手段和方式；两被告的律师声明中还自称其合法拥有域名权益但该结却又与此后生效判决的认定不符。尽两被告的声明在先的判决在后两被告在发表律师声明时尚不能准确预见原、被告双方为此可能形成诉讼并且原告将胜诉但是两被告在双方对域名的归属存在争议的情况下单方面声称自己拥有合法权益实际上是对悬而未决的争议擅自作出结。两被告的上述行为显然超出了
