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1、占有改定与善意取得 一、问题之提出善意取得构成要件之一是要受让人取得对标的物的占有，尽管各国立法及学说的出发点不同，但这个要求却在事实上得到了一致认同。占有之移转即交付，然交付不仅有现实交付，还有观念交付。对于简易交付和指示交付，鲜有争论；但对于占有改定能否适用善意取得则是一个有较大争议的问题。这点从“肯定说”“否定说”“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”等“百家争鸣、百花齐放”即可看出。笔者不揣浅陋参与这一争论，提出自己的一孔之见。“肯定说”的理由很简单，既然受让人取得标的物的占有即可适用善意取得，占有改定下的受让人也取得了对标的物占有，只不过是间接占有，从逻辑上自应适用。1如果否认其适
2、用，就应举出有说服力的理由。诉讼法上的“谁主张，谁举证”的规则在学术争论上也应遵守，于是炮火比较猛烈的是“否认说”-它也正是本文的评论对象。至于“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”则不被本文评析，2理由有二：一是众多“否定说”的支持者已经对其进行极有说服力的批评了，我对其他们的批评都赞同；二是因为“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”大都是“肯定说”的变形。3二、“否认说”之理由“否认说”认为善意第三人通过占有改定间接占有标的物的情况下不能适用善意取得取得标的物的所有权，我将其总结为以下几个理由：（一）善意第三人没有现实地占有标的物。其中此理由又可详述为以下几个：1善意取得的根据不仅单方
3、面基于让与人占有的公信力而使受让人取得权利，而且也是受让人占有受到占有的效力的保护使然。也就是说，善意取得的成立既要求让与人之相对方眼睛里有“客观”的外部事实值得信赖，也须要求与交易相对方之外的所有其他人眼睛里有受让人占有的“客观”的外部事实存在。否则，何以要求其他人尊重善意受让人的所有权？何以此时的所有权有对世效力？而受让人占有改定的情况下并无受让人占有标的物的“客观”事实存在，所以不能适用善意取得。42从逻辑上看，无权处分人通过占有改定转让标的物给善意第三人的，无权处分人仍现实地占有该标的物，原权利人和无权处分人之间存在占有委托关系，善意第三人和无权处分人之间也存在占有委托关系。两者都是对
4、无权处分人的信赖，法律有什么理由在物权变动上厚受让人而薄原权利人？53无权处分行为系非正常的利益变动，是法律应力避免的现象，而无权处分人以占有改定方式为无权处分后完全可以对此动产进行再次的无权处分。可见此时的占有改定这种交付方式成了非正常利益变动的温床，为了防止非正常利益变动的重复，否认占有改定时的善意取得就成为当然的选择。64如果承认占有改定下的善意取得的适用，那么无权处分人再次以占有改定方式二重让与时，第二受让人又能通过善意取得制度取得标的物的所有权，使得第一受让人已经取得的所有权丧失。但事实上，二受让人均未取得标的物的现实占有，又有什么理由使第二受让人的地位比第一受让人更优越？7!-em
5、pirenews.page-5善意取得制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹，物尽其用、财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下，这一价值目标无从实现。8（二）占有改定作为一种交付方式，大多发生在让与担保场合。而让与担保作为一种担保方式，在我国现实生活中颇为鲜见。因而否定善意受让人得因占有改定而善意取得动产权利，并不会对物的流转产生负面影响。9（三）现实占有人与第三人恶意串通，谎称他们之间有交易行为及基于占有改定而完成了交付。如果承认占有改定下的善意取得，那就意味着善意第三人取得所有权，对原权利人极为不公平。10（四）保护原权利人的需要善意取得制度固然是出于
6、保护善意第三人从而保护交易安全，但法律仍要尽可能地兼顾静的安全保护原权利人，权衡保护交易安全的程度与保护原权利人的程度做出规定。占有改定是移转占有乃观念的移转，为诸方式中最不明确的一种，没有外部的征象表明发生了什么交易，结果很难判断善意取得行为是否存在，通过如此不明确的行为就使原权利人丧失了所有权，对原权利人未免太苛刻了，从而也就失去了合理性。故只限于那些能从外部比较容易认识的现实占有适用善意取得。11（五）当原权利人把标的物从无权处分人处取回而置于自己直接占有时，如果承认先前的善意取得，那么此时原权利人的占有就是占有他人的所有物，第三人可以基于所有权要求原权利人返还。这未免与常识或情理有违。
7、12也就是说，此时承认善意取得的适用，将会违背一般民众朴素的法感情。三、对“否定说”各理由的评析“否定说”来势汹汹，对“肯定说”进行有力的批评。但其各理由真的像表面看上去那么有力吗？笔者认为“否定说”外强中干，各个理由也不能成立，现评析如下：理由（一）中的理由1之所以要求所有其他人的眼睛里有受让人占有的“客观”事实存在，是因为认为善意取得制度的理论依据为占有的公信力+占有的保护力13，单独让与人的占有的公信力不足以支撑善意取得制度。众所周知，善意取得制度的理论依据为占有的公信力+保护交易安全，14而不是占有的公信力+占有的保护力。理由1因错误把握了善意取得制度的理论依据而不能成为反对占有改定下
8、适用善意取得的正确理由。即使抛开其立论的基础不谈，此理由也站不住脚。现在学说大都承认动产抵押权的善意取得，而抵押中抵押物是由抵押人而非抵押权人占有的。请问，此中的受让人的占有的“客观”事实何在？王泽鉴先生引用德国判例学说上的“指令取得”来说明“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现”15也是欠妥的。甲以保留所有权的方式将机器卖给乙，乙又以所有权人的名义转售给不知情的丙，由于甲现实占有该标的物，乙就对甲伪称其与丙的买卖也是保留所有权，结果甲将该机器交付给丙。面对这样的案例，笔者有以下几个疑问：1乙既然已经从甲处购买了此机器，他怎么不现实占有该机器呢？如果是甲乙之间
9、的合同履行期限未到，乙为何不等到甲交付后再转售给丙？因为那样就无须向甲撒谎了。2抛开乙的不理性不谈，即使标的物为由乙现实占有，丙之所以愿意从乙处购买，肯定是乙对其宣称自己为机器的所有权人，甲只是占有辅助人。而后来的事实也证明了乙的伪称的正确-在乙向甲发出指令16后甲果真就把标的物的占有移转给丙了。17易言之，在丙的眼中，乙为占有人，甲只是占有辅助人，并且丙的这一认识并无不妥。所以，法律要其进行保护，此时就要适用善意取得使丙取得此机器的所有权。可见，这里权利表征仍是让与人的占有，而非受让人的占有。!-empirenews.page-日本的田山辉明教授已正确指出，作为现代的保护动产交易安全的善意取
10、得制度，只要有对前当事人（即转让人-笔者住）的占有的信赖进行交易就可以了，就不一定会觉得取得占有（指受让人-笔者住）为必要。18在所有权日益观念化的今天，此种认识无疑是正确的。理由（一）中的理由2认为原权利人和善意第三人都不直接占有标的物，都系对无权处分人的信赖，法律没有厚此薄彼。这种观点认识到两者都是对无权处分人的信赖固然正确，19但因此就认为法律就应该对两种信赖给予同样的保护就不对了。虽然同为对无权处分人的信赖，但原权利人的信赖已经被无权处分人辜负了20（他将原权利人所有的标的物予以处分了），而善意第三人的信赖却没有被辜负（该标的物的所有权仍属善意第三人）。每个人都为要自己的信任承担此信赖
11、被对方滥用的不利后果，原权利人也不例外。这点在二重让与中又一次得到印证：如果现实占有人又将此标的物又用占有改定的方式21予以处分的，那就意味着第一受让人对现实占有人（即无权处分人）的信赖也被对方滥用了，那结果自然是第一受让人丧失所有权，第二受让人取得所有权。如果现实占有人三重让与的，那么第二受让人的信赖被辜负的后果就是其丧失所有权，第三受让人取得所有权。由此可见，虽然原权利人和善意第三人（即第一受让人）都不直接占有标的物都信赖无权处分人，但由于原权利人的信赖已经被无权处分人辜负了，而善意第三人的信赖却没有被辜负，所以法律在此要薄原权利人（谁叫你的信赖被对方滥用的？）而厚善意第三人（薄原权利人的
12、逻辑结果）。理由（一）中的理由3认为占有改定这种交付方式成了无权处分人多次无权处分能够得逞的温床，但生活实践中会出现其所担心的无权处分人多次无权处分吗？此问题又可以被置换为：为什么每个买受人都愿意用占有改定的发生进行交付？为什么大家都信任同一个骗子？我这么发问并非否认生活中每个买受人都占有改定的事实，而是说生活实践中此温床发酵的机会并不是很多。但任何法律制度都不能停留在99的公正上自足，必须继续追求例外1的公正，所以对此发酵机会不多的温床研究仍有意义。笔者认为，即使每个买受人都用占有改定的方式交付，法律也没有理由否认其适用善意取得。因为要想防止这种非正常的利益变动的重复发生，应该被禁止的不是占
13、有改定适用善意取得，而应该是占有改定这种交付方式。当然如果禁止占有改定适用善意取得能达到防止无权处分人多次无权处分的目的的话，这样规定也无不妥。遗憾的是，“否定说”的支持者们并没有人对此予以论证，现在我这个“否认说”的反对者把这一任务完成，看看否认占有改定适用善意取得能否达到防止无权处分人多次无权处分的目的。现实占有人用占有改定的方式第一次将标的物无权处分给他人的，法律不禁止占有改定而是禁止占有改定适用善意取得的法律结果是善意第三人的交易预期被破坏、整个社会的交易安全没有得到保障，无权处分人仍然现实占有该标的物。这样一来，无权处分人基于对标的物的现实占有仍能继续无权处分该标的物，仍会有善意第二
14、买受人与之交易。法律否认占有改定的适用善意取得会使第二买受人的交易预期无法实现、交易安全再次遭到践踏，无权处分人仍然现实占有该标的物。他仍可以第三次、第四次、第五次将该标的物无权处分。可见，只要承认占有改定的存在，即只要认可无权处分人对标的物占有的合法化，那么无权处分人多次无权处分就不可避免，而与是否承认占有改定适用善意取得无关！那么理由3通过否认占有改定适用善意取得来达到防止无权处分人多次无权处分的目的不会达到。!-empirenews.page-理由（一）中的理由4认为二重让与时二受让人都未取得对标的物的现实占有，法律不能让第二受让人优先于第一受让人。首先，在所有权日益观念化的今天，这是一
15、种传统的将标的物的所有权与直接占有联系在一起的与现代社会物的利用趋势相反的原始思想。其次，此种观点是没有准确把握善意取得制度的精神。当然此观点是在承认占有改定适用善意取得的前提上批评此适用不合理，所以我对其批评的反批评也自然建立在承认占有改定适用善意取得的前提上，否则就没有对话平台了。善意取得制度是本来就是一个厚善意第三人而薄原权利人的制度，善意第三人之所以优先于原权利人，一是因为无权处分人对标的物直接占有的公信力，一是出于保护交易安全的需要。在善意取得相关制度设计是都要记住此点。在无权处分人第一次用占有改定方式无权处分原权利人的标的物的，适用善意取得的结果是善意第三人成为标的物的所有权人（当然原权利人有向无权处分人追偿的权利），此后所引发的物权变动都要以此为起点！无权处分人再次将标的物用占有改定的方式处分给第二受让人即二重让与的，其为新一轮的物权变动，需要重新进行利益衡量。22此利益衡量不会再考虑开始的真正所有权人了，因为他的 利益保护已经在上一轮物权变动时的利益衡量时考虑了。那么此利益衡量的起点是什么？是第一受让人为所有权人。那么我们就会发现，在此新一轮的物权变动中，第一受让人为原权利人，无权处分人为无权处分人，第二受让人为善意第三人，根据占有的公信力+保护交易安全，此时要适用善意
