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1、商标侵权中的“反向假冒及其法律规制 商标反向假冒是一种严重的商标侵权行为绝大多数都对其明文制止。02年我国新修订的商标法(以下称新商标法)第五十二条第四项明确 规定r商标反向假冒行为是一种商标侵权行为这是我日对商标专用权保护的一大进步也顺应了国际同际接轨。但是我们也看到了该法相关条款规定存在着一 些缺陷和争议同时其他有关法律对商标反向假冒的规制也不健全理中处理此类案件往往缺乏足够的理支撑。因此系统、深化地研究商标反向假冒行为 从中探究一条行之有效的理形式共同完成对商标专用权的综合保护具有重要的意义。一、商标反向假冒的界定及法律特征 (一）商标反向假冒的界定新标法第五十二条规定：“有以下行为之一
2、的均属进犯注册商标专用权：(四)未经商标注册人的同意更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入的。该条款首次明确规定了商标反向假冒行为是一种商标侵权行为但商标反向假冒行为的界定国内各学者的理解各有差异。笔者综合分析各学者的观点 将商标反向假冒(Reverse paing ff）定义为:未经商标注册人同意更换或去除其注册商标并将该商品义投入或广泛使用该商品或利用该商品进展广告宣传等阻断或阻碍原商标和原商品联络的行为其中被更换的商标称为“除标商标更换的商标称为“附标商标。商标反向假冒行为 实际上包括除标行为、附标行为、销售行为这三种商标反向假冒行为。 （二)商标反向假冒的法律特征1.侵权主体的复杂性
3、。商标 反向假冒的行为主体是复杂主体。因为除标行为、附标行为、销售行为共同构成商标反向假胃行为所以在理上和理中都存在由不同主体分别施行这三种行为从 而构成商标反向假冒的情况。当施行三种行为的行为人不是同一主体时商标反向假冒行为的侵权主体就具有了复杂性。 2.侵权行为的反向性。商标反向假冒行为着重点在“反向。“商标假冒假冒的是别人的注册商标即借别人的具有一定声誉的商标来销售自己的而牟取利益;“商标反向假冒的行 为对象是别人消费的即将自己的商标用于别人消费和销售的上利用别人商品信誉或质量为自己谋取不当利益。.侵权客体的复杂 性。商标反向假冒损害的客体是复杂客体。首先未经商标权人同意更换或去除其商标
4、并再次投入是对商标权人商标专用权的进犯。其次该行为误导消费者从而进犯消费者的知情权。再次商标反向假冒使上商标与商品之间的联络被隔断扰乱了正常的秩序对行为人的竞争对手而言构成不正当竞争。 .侵权后果的特殊性。商标反向假冒行为虽然外表看可以扩大原商标权人的商品的占有率在特定情形下不但无损于且有利于别人的商标声誉或声誉但从长远来看这种行为由于割裂了原商标权人商标和商品的联络必然损害原商标权人商誉的建立和进一步增强。二、商标反向假冒构成要件商标反向假冒行为作为商标侵权行为之一其应具备以下构成要件： 1行为人主观上须为成心。无何种形式的假冒行为人主观上通常为成心过失一般不是假冒者的主观心态。而且行为人还
5、具有欺诈的成心即成心隐瞒情况使商标所标示的商品和商品的权利人别离。 2客观上须施行了更换或去除别人注册商标并将更换为自己商标或去除商标的商品再交易的行为。假如行为人将更换的商标所依附的商品仅用于欣赏、研究等目的并未给消费者对商品的来源造成误认也缺乏以认定为商标的反向假冒行为。 3.未经商标注册人同意更换或去除别人注册商标。假如行为人更换商标是经过注册商标权人同意的那么不是侵权行为。只有在未经注册商标所有人同意的情况 下擅自更换别人的注册商标才有可能构成商标反向假冒侵权。假如该商标是共有商标那么须征得全体共有人的同意否那么也是商标侵权行为。 三、商标反向假冒侵权的法律适用 (一)我国当前法律规制
6、及其效果 1.民法通那么调整。民法通那么第四条规定了老实信誉原那么而商标反向假冒行为通过更换别人商标把别人商品冒充为自己商品投入明显违犯老实 信誉原那么。但民法通那么的规定相对于其它部门法而言是一般法缺乏特别法的细化规定对于适用民法通那么根本原那么来规制反向假冒通常只能是在无法找 到详细的规定时才有必要援引。 .消费者权益保护法调整。我国消费者权益保护法第八条第一款规定:“消费者享有知悉其购置、使用的 商品或者承受的效劳的情况的权利。第十九条第一款规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者效劳的信息不得做引人误解的虚假宣传。第四十 九条规定：“经营者提供商品或者效劳有欺诈行为的应当按照消费者的
7、要求增加赔偿其受到的损失增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者承受效劳的费用 的一倍。商标反向假冒者通过欺诈行为进犯了消费者的知情权很明显这种行为也违背了消费者权益保护法因此自然也在消费者权益保护法的规制范围内。但由于消费者对的质量和功能的鉴别理解甚少而且因为消费者即使寻求法律途径去打击商标反向假冒行为其效率也很低。尤其是当消费者遇到“高买低卖的情形时消费者以较低的价格买到了原商标权人的商品获得了近利益很容易选择放弃对商标反向假冒者的打击。当然消费者享有起诉或者通过其他 途径要求商标反向假冒行为人赔偿其损失的权利而至于权利人是否行使其权利那么是其。反不正当竞争法调整。我国反不正当竞争 法虽未
8、明确列出商标反向假冒行为属于不正当竞争行为但该法第二条规定“经营者在交易中应当遵循自愿、平等、公平、老实信誉的原那么。第五条第四 款规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志伪造产地对商品质量作引人误解的虚假表示。这是对虚假表示行为的描绘而商标反向假冒 行为其表现正是一种虚假表示行为从维护竞争秩序的角度看商标反向假冒行为损害了竞争对手正当竞争利益破坏了公平竞争秩序构成反不正当竞争。 4新商标法调整。该法第五十二条第四项明确规定商标反向假冒行为是一种商标侵权行为从更高层次上保护了商标权人的利益。新标法是我国法律制裁商标反向假冒行为最重要、最直接的根据。如前所述舨不正当竞争法等法律也
9、可以用来规制商标反向假冒行为但新商标法赋予商标权人的是一种积极的权 利侧重于对商标权人商标权的保护其相关规定比拟明确详细更符合商标权作为私权利之存在的要求。而反不正当竞争法没有赋予商标权人这种积极的权 利它只是对权利人提供被动性和补充性的保护商标权人选择适用该法对自身合法权益进展保护具有很大不确定性。因此适用商标法更有利于扣击商标反向假冒行为。 (二)商标反向假冒侵权的法律适用原那么 通过分析无是民法通那么、消费者权益保护法、舨不正当竞争法还是商标法要形成全方位的共同调整商标反向假冒行为的合力必须遵循以下原那么： 1.以商标法的调整为主以不正当竞争法为辅。商标反向假冒行为损害的是复杂客体。商标
10、权人利益、竞争秩序、消费者权益都受到了不同程度的侵 害。但在诸多客体之中所受损害的还是商标卡义人的商标专用权。新商标法将商标反向假冒行为规定为进犯注册商标专用权的行为使规制商标反向假冒 行为有了明确的法律根据和详细规定这对打击商标反向假冒行为无疑是最具力度的。但是商标法作为一种静态法律难以应对现实中形态万千的商标反向假冒行 为存在疏漏在所难免。而反不正当竞争法因为其“保护公平的竞争秩序维护竞争者和消费者的合法权益的特点故能适应不断变化的情况和现实。也就是说反不正当竞争法以足够灵敏的弥补商标法之疏漏或不能涵盖的局部。因此在适用法律规制商标反向假冒行为时应以商标法的调整为主以(饭不正当竞争 法为补
11、充。 2.在不同的法律关系主体之问适用不同的法律。假如是在消费者与反向假冒者之间应以适用消费者权益保护为主；假如是在假冒 者与被假冒者之间那么应用(商标法和不正当竞争法来解决。商标法的目的在于保护商标专用权维护商标权人的利益。反不正当竞争法、)的目的在于保护公平的竞争秩序维护竞争者和消费者的合法权益。假如用不同的法律对商标反向假冒行为从不同的角度进展规制共同完成对商标专用权的综合保护对 商标反向假冒行为的全方位制裁那么更能表达法律的价值和功能。 四、商标反向假冒侵权规定尚须完善的几个问题 (一）应尽快出台解释对“更换商标、“投入做扩大解释新商标法第五十二条第四项仅规定了“更换商标的假冒行为却并
12、未规定“去除商标等假冒行为假如有人将别人的商品购得后去除别人商标在无任何 标志的情况下或自己广泛使用或仅在广告中进展宣传。再者所谓“投入应该理解为在中销售的行为即经营者更换了别人的商标之后又在 中销售了该商品但是假如某一消费企业将别人的商品购置后不进展而是更换上自己的商标后作为定资产自己广泛使用或者仅在广告中进展宣传这些行 为是否算作侵权笔者认为这些行为也是以营利为目的又剥夺了商标权人潜在的利益所以这些行为也应当认定为侵权。我们可以借鉴外国的相关立法经历 及法学界相关理对商标法五十二条第四项做扩大解释即“更换商标除解释为“更换之外还应包括“去除商标的行为；“投入除解释为直接 “销售之外还应包括
13、作为自己固定资产广泛使用或者仅在广告中进展宣传的行为这样更有利于打击商标反向假冒。 (二)对商标反向假冒侵权行为规定举证责任倒置制度更合理 从我国民事法律所确认的举证规那么来看除了法律有明文规定的几种特殊侵权行为采取举证责任倒置以外对于一般侵权行为均采取“谁主张谁举证的原 那么即原告方应当证明自己受到损失并且这种损失是由被告方的行为所造成。而商标反向假冒行为并未被我国民事法律列为特殊侵权行为那么商标权人在诉讼中那么有可能承当举证不能的败诉风险。因为在商标反向假冒行为中。一是反向假冒者的假冒行为通常比拟隐蔽不易被发现；二是对于商标权人的影响也是在长的经 济行为中方能逐渐表现来的通常有了假冒行为而
14、损害结果却尚未发生这样被假冒者无法举证或举证困难南被假冒者举证难以实在维护其合法权益对于反 向假冒者的行为也难以起到限制作用。因此商标法应借鉴“PS协议第四十五条的规定:“对于商标权人要求侵权人承当赔偿责任的侵权人负有举 证责任。将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为采取举证责任倒置。(三)应明确惩罚性赔偿制度 我国商标法仅规定对商标侵权行为所造成的损失应予以赔偿对于难以确定损失的给予0万元以下的赔偿。但在理中南反向假冒行为所造成的损失往往难以确定其实际损失也很有可能会超过50万元这一数额。在这种情况下新商标法的这一规定就很难弥补商标权人所受的损失也不利于对商标反向假冒者的惩罚。为此我们可以借 鉴“S协议第四十五条规定的惩罚性赔偿制度不仅商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额而且也有权获得一定的法定赔偿。因此对反向 假冒行为所导致的损害赔偿可以增加适用惩罚性赔偿规定即不仅商标权人因商标侵权所受的利润损失应列入赔偿额而且被假冒者也有权获得一定的法定赔偿金。 这样不仅能使被假冒者的利益得到保护而且还能对假冒者起到惩罚作用。当然假如消费者以反向假冒者欺诈为由起诉那么可以适用消费者权益保护法第四十九条要求反向假胃者增加赔偿一倍的损失。文章来源:中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网
