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1、有关商业贿赂犯罪治理中的话语表达【内容提要】 商业贿赂犯罪治理话语中的法理研究指涉现象形态上的价值选择、立法过程中的规则定制和制度保障意义上的实施机制三个基本向度。在不同的维度上，商业贿赂犯罪治理具有不同的内容表现。其中，在现象形态上，商业贿赂犯罪治理的价值特征表现为一系列的价值选择；在立法过程上，商业贿赂犯罪治理表现为明确的、连续的、稳定的规则定位、竞争与解释；在制度保障意义上，关键是建立一套完善的法律实施机制。经由此三个维度，商业贿赂犯罪治理方能被完整地加以解读与诠释，才能确立起商业贿赂犯罪治理实践中特定的利益关系，拓宽治理主体的活动或发展的现实空间。【关 键 词】商业贿赂犯罪/价值选择/
2、规则定制/实施机制 自去年始，中国反腐剑指“商业贿赂”，“利剑高悬，严惩不怠”一时间成为大小会议的主题词。于此，不难看出党中央希望市场经济秩序“雄鸡一唱”的良苦用心，但商业腐败仅报以小心翼翼的微缩，商业贿赂在国内已经形成潜规则，这些潜规则严重影响到中国的经济秩序。而且显见，商业腐败的潜规则对“规则强心针”已经产生了越来越强的“耐药性”。现在仍需追问的是，在商业贿赂犯罪屡禁不止且愈演愈烈的背景下，我们应选择什么样的治理之道予以有效应对？这是一个深层的问题。迄今为止，国内法学界在理解商业贿赂犯罪治理这一命题时，往往倾向于从功利主义出发，将商业贿赂犯罪治理仅仅看成是治理主体的一种运动式的犯罪控制活动
3、，注重犯罪控制的实践的需求。这种轻视治理法理方面要求的思维视觉的局限扼杀了商业贿赂犯罪治理这一命题的理论张力和推衍能力，已经成为制约商业贿赂犯罪治理成效，特别是商业贿赂犯罪治理顺畅实施的一个越来越突出的焦点问题。我认为，化解这场治理基础性危机可能具有多种方式和途径。但是，引领价值选择，重视规则定制，建立实施机制，无疑是其中的一项重要选择。价值选择、规则规制和实施机制构成了从法理上解读商业贿赂犯罪治理合法性、有效性、制度性的三个基本向度。惟有如此，才能符合“商业反腐”制度设计严惩不怠但又不失保障人权的初衷，并最终使“商业贿赂犯罪治理”这一命题的核心理念得以丰盈和立体化凸现。 一、价值选择是商业贿
4、赂犯罪治理的基础 商业反腐既是一场运动、一个过程，又是一次价值观的整合。黑格尔曾言：“凡是存在的，就是合理的。”商业反腐作为一场运动之所以能够进行，作为一个过程之所以能够延续，作为一次价值观的整合之所以可能，必然有着深刻的基础和内在动力。这就是商业反腐的客观性。换言之，商业反腐是一种由内在的社会转型、经济发展、社会稳定与文化交往等构成的自发的、自然的过程。在这一过程中，价值选择的正确与否直接决定着治理目标的实现，制约着规则定制及其实施。所以，思考商业贿赂犯罪治理的价值选择问题显得格外重要。 然而，随着向世界文化的转变，商业反腐作为和谐社会建设的一种展现方式和文化形式，使不同地域、不同传统、不同
5、民族的文化“相遇”，从而构成一幅“众声喧哗”的当代景观，形成了一种世界范围的多元规则控制格局。从“诸学科的争吵”到“文明的冲突”，无疑造成了现实中的价值选择的困惑。面对眼花缭乱的价值观“万花筒”，人们感到的只能是手足无措。人们似乎感到没有任何理由足以支持其选择这一种而放弃另一种。这是现代社会转型时期进行商业贿赂犯罪治理价值选择时所特有的文化境遇。 即如此，我们不妨把视野首先投向哲学意义上的价值范畴。在哲学上，“价值”是来自人类实践的一种理论抽象，是客体的存在、作用以及它们的变化对于一定主体需要及其发展的某种适合、接近或一致。价值选择是主体与客体的双向作用过程，是主体根据自己内在尺度，对客体进行
6、实际的价值创造、价值实现的过程1()。价值选择首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象。在法学领域对商业贿赂犯罪治理的认识上，上述哲学思想对澄清大量混乱的观念和想法开辟了一条走出迷宫的通径。商业贿赂犯罪治理规则属于价值选择的范畴，它是人们在价值判断中所得到的对特定贿赂犯罪现象所产生的一定价值的认识。正如迈克尔贝勒斯所言，“法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结，价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。”() 贝氏的深刻洞见表明，无论是否从规则体系中去寻求商业贿赂犯罪治理的合法性依据，在许多场合都不可避免地触及价值选择。 在现象形态的层面上，商业反腐规则
7、表现为由权力机关等立法机关关于商业贿赂犯罪治理的发展、保障措施而制定的法律文本或文本的总和。任何一项控制都是一种商业贿赂犯罪领域的法律模式，任何法律模式本身都代表或蕴涵着立法者对于某种社会关系进行调整的一种价值选择做什么或不做什么、鼓励什么或禁止什么的一种价值选择。因而在现象层面上，商业贿赂犯罪治理的基本价值特征是由立法的价值选择来表征的，即一项立法模式做出了什么样的价值选择。治理中的利益分配离不开价值标准和价值选择，这些价值标准不一定或不只是政府的价值标准，但必须是在很大程度上体现时代要求的社会价值标准。在一个民主的社会尤其如此。 关于价值判断的内容与方法问题，我国哲学界至今尚就在建立完善的
8、理论体系进行探索，但其现有的理论体系对法学研究的思维亦有理论观照意义。由此而来，商业贿赂犯罪治理的价值选择是立法者在自身价值判断基础上所做出的一种集体选择。它蕴涵着治理主体对于治理的期望或价值追求，体现了商业贿赂犯罪治理的某种价值偏好，表达着商业反腐追求的目的与价值。商业贿赂犯罪治理的价值选择既包括观念的选择，又包括实践的选择。观念的选择是立法价值目标的确定；实践的选择是立法过程中的创价活动，即价值目标的实现和获得。因此，商业贿赂犯罪治理的价值选择是一个连续统一过程，包括合规律性与合目的性的统一、社会选择与个人选择的统一、人权保障与犯罪控制的统一。现分述 第一，合规律性与合目的性的统一。商业贿
9、赂犯罪治理既是一个合规律性的过程，又是一个合目的性的过程。从价值的基本关系主、客体关系出发，立足于商业反腐认识实践的活动，从整体上把握价值选择，必然要遵循的一条根本原则目的性与规律性的统一。人作为价值选择的永恒主体，在现实具体的商业反腐中做出的任何合理选择都是基于主体目的性与客观规律性双重尺度下做出的相对自由的选择，其结果是促进个人与社会的双重发展。相反，脱离必然性为所欲为或忽视人的目的性，都将阻碍刑法的发展和个人的自由解放。马克思说过：“动物只是按照它所属的那个种的尺度和需要来建造，而人却懂得按照任何一个种的尺度来进行生产，并且懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去。人也按照美的规律建造。
10、”() 即人类的实践活动既按外在客观事物的尺度，又按内在需要的尺度进行选择。因此，人们在进行价值选择时，必须把这两个尺度统一起来，即将客观规律与主体的需要和目的统一起来。这就是合规律性与合目的性相统一的原则，也是商业反腐实践活动最基本的前提和出发点，同时还是商业贿赂犯罪治理的理论基础。然而，实践告诉我们，价值选择最大的困难就是坚持合规律性与合目的性的统一，即事实与价值的统一。治理活动中所面临的最大困难就是如何使治理主体需要的尺度即合目的性，与商业贿赂自身的尺度即合规律性结合起来。强调商业贿赂犯罪治理是合规律性与合目的性的统一，对于建构商业贿赂犯罪治理规则的基本理论体系有着极其重要的方法论意义，
11、它能清楚地揭示商业贿赂犯罪治理规则的来龙去脉。 第二，社会选择与个人选择的统一。在法哲学视野下，商业贿赂犯罪治理的价值选择本质上是一个目的性问题和超越性问题。价值追求的最高目标是有效治理，这是商业贿赂犯罪治理本质的实现，也就是要使商业贿赂犯罪治理成为有效的、合法的社会治理。价值选择的奥秘还在于商业贿赂犯罪治理主体对治理的本质的追求和选择。对治理的本质的追求、选择、创造和实现，是商业贿赂犯罪治理的价值选择的追求的终极关怀与最高目标。社会转型中的商业贿赂犯罪治理价值选择实质是社会价值的选择。治理的社会价值选择要从社会主体、人类主体的目的需求出发，从商业反腐的“类特性”和“类本质”出发来考虑问题，应
12、当通过社会价值的选择和追求，去升华和提升人们所追求的社会目的和社会理想的价值表现，这其实是对商业贿赂犯罪治理目标和理想的现实具体性的一种否定和扬弃，是对其共同性、普遍性和本质性的一种理想表达。简言之，在商业贿赂犯罪治理的价值选择上，社会价值的追求与选择和人的本质的追求与选择之间往往具有内在的统一性。 第三，自由与秩序的统一。在社会秩序和公民自由这对矛盾中，如何进行价值选择是我们必须重点思考的问题。一般观点认为，一方面秩序为自由设定了范围，并通过对破坏这种范围的行为的制裁，为自由提供保证；另一方面自由又要以秩序为限度，“只有对人们相互伤害的行为施加限制，他们作为一个整体才能在一切不会造成社会不和
13、谐的行为中获得自由”()。于历史的角度观之，个人的自由和秩序的和谐，在犯罪控制内容中不是等量齐观的，人类总是把自由当作人类实践活动的根本目的。商业贿赂犯罪治理作为我国当前的一项重要实践活动，当然也不例外。然而，个人的自由和秩序的和谐，并不都以自由作为优先的选择。在不同的社会形态或同一社会形态中的不同的发展阶段，二者的地位也是在彼此消长中，呈现对立统一的状态。建国以来，由于处于社会主义发展的初级阶段，各种新的社会矛盾和文化冲突都大量涌现，所以，在相当一段时期内，我们把社会秩序保护放到一个突出的位置。但是，在目前构建社会主义和谐社会的背景下，特别是从长远的角度来看，保证一般公民的自由，已经成为当前
14、我国商业贿赂犯罪治理中的重要内容。而商业贿赂犯罪治理的终极目的也是最高层次上的目的，就是要在保证社会秩序的完整统一，免遭来自社会个体的侵害的同时，保证社会个体成员最大限度的享有自由。这始终是我们在商业贿赂犯罪治理中所要追求的目的。 所以，伯特特别担心，“到那时候，就势必要引起一场真正的争议。这将是一个有关伦理和道德的问题。” 尊重自由是对“本真”的追求，维护秩序是对“和谐”的追求，而在实践基础上所达到的秩序与自由的统一则是商业贿赂犯罪治理的最高境界“自由”的追求。秩序和自由的矛盾渗透在商业贿赂犯罪治理活动之中，商业贿赂犯罪治理只有在秩序与自由统一的基础之上，才有可能真正实现犯罪治理和谐、持续发
15、展，否则就会导致商业贿赂犯罪治理的不可持续性。目前我们所面临的困境正是治理主体违背了秩序与自由辩证统一的原则，使商业贿赂犯罪治理的两大价值尺度秩序和自由相分离的结果。人们在进行价值选择时通常只考虑了其主观的、功利的一面，没有意识到价值选择并不是随心所欲的，它受客观规律的制约。 价值选择不是“祛魅”的，其无法通过科学测算准确无误地做出，切实存在的是一种“诸神之争”的状态。价值选择需要在诸多竞争、冲突的价值中进行某种拣选，而这样的拣选过程会涉及价值在某个具体情境中的优先次序，会涉及当优先考虑某个价值时如何适当地将其和其他同样不能忽视的价值进行某种程度妥协的问题。甚至，在某个阶段或情境中被优先选择的
16、价值，在另外一个阶段或情境中可能降为次要的价值10()。在许多情况下，为体现人们所追求的价值，规则同价值在语词表现形式上近乎一致。但是，一方面，规则未及时回应价值观念的可能性是存在的。换言之，价值并不一定能够找到规则与之对应；另一方面，构成法律变迁社会基础的民众对商业贿赂犯罪治理行为的评价，并不一定出于对规则的认知，而更有可能基于其所接受的、较为普遍的公平、正义、合理等价值观念。因此，合乎一定的价值并不能为合乎规则所吸纳11。这就决定商业贿赂犯罪治理要在正确价值选择的基础上，还必须上升到书面的、正式的、完备的法律或政策规则层面，为商业贿赂犯罪治理提供规范依据，以供民众共同遵守。 二、规则定制是商业贿赂犯罪治理的核心 概念是人类理性认识的结果，是一切研究的逻辑起点，我们研究任何一个问题时，关键要解决的就是概念问题。因此，我们在研究商业贿赂犯罪治理的规则定制时，首先必须要澄清法律规则的概念。通常认为，法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予
