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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题不安抗辩权的效力与适用范围葛云松 北京大学法学院 教授关键词: 不安抗辩权/抗辩权/履行准备/unsafe right of defense/right of defense/performance preparation内容提要: 我国合同法第68条规定关于不安抗辩权的立法迫使陷于不安的合同当事人不得不先进行履行准备，由此将来可能因此造成很大损失，对于自己乃至于对方都有重大不利。应当允许双务合同的任何一方当事人在有理由陷于不安的情形下，不仅可以中止债务的履行，而且可以中止履行准备，由此导致迟延履行的，不负迟延责任。 A
2、ccording to the provision of Article 68 of Contract Law,the contractparties are forced to prepare the performance of the contract when they feel unsafe.Any party of the mutual contract,when he feels unsafe,should beallowed to suspend the performance of obligation and preparation and doesnot bear the
3、 responsibility of deferred performance我国合同法第68、69条规定了先为给付义务人的不安抗辩权(注：但是，合同法第69条赋予了中止履行的当事人在一定条件下解除合同的权利。这样，在实际行使解除权之前，当事人同时享有不安抗辩权和解除权。解除权的性质(形成权)和功能(取消交易)都十分清楚。我们今天说“不安抗辩权”的时候，常常会在两种意义上使用，一种是从严格的“抗辩权”角度来说的，另一种是用以泛称第68、69两条规定，其内容就不仅仅包括了第68条上严格意义上的不安抗辩权，又包括了依据第69条产生的解除权。本文所称“不安抗辩权”是在严格意义上使用的。)。该规定虽然
4、对传统的大陆法系制度作了若干重要改进，但是主要体现在“不安”事由的范围上有所扩大，以及先给付义务人一定条件下可以进而取得解除权。在可以主张此权利的当事人(局限在先给付义务人)以及中止履行的对象上，仍然延续大陆法系的传统见解。本文主要讨论的是，在不安抗辩权规则的设计上，中止履行的范围仅仅是履行期届满后的债务履行，还是也可以包括履行期届满前的履行准备，进而探讨得主张不安抗辩权的主体是否应当仅限于先给付义务人。笔者希望本文的讨论有助于深化对不安抗辩权制度的认识，建立更加完善的规则，并希望对于更深入地理解抗辩权理论也可以有一定益处。一、不安抗辩权的效力：免除违约责任的法定事由这里先基于现行法的规定而加
5、以说明。举一个典型的情形。双方2月1日的合同约定买卖一批货物，3月1日须交付铁路托运，买受人4月1日付款。买受人2月15日来信，说由于生产计划变更，希望能够提前发货。出卖人把来函扔进废纸篓，置之不理。3月1日，出卖人来到铁路办理托运手续，不经意看到报纸载，买受人公司因为经理侵吞公司财产、经营不善等原因，债主天天逼债，面临绝境，并痛陈投资者当初选人不当之害。出卖人大惊，急忙停止办理手续。买受人3月3日来电催促，出卖人立刻回电向对方询问情况，要求对方采取措施确保能够支付价款，并且表示暂停发货。对方3月15日回电，表示本公司经理已经在20天之前更换，公司状况正在改善之中，并提供了银行的保函。出卖人3
6、月17日将货物托运。买受人2月15日来信后，出卖人置之不理，没有发货，该不作为是否发生法律效果?是否因为不履行而承担违约责任?不。因为合同虽然2月1日生效，买受人的债权已经发生，但是因为履行期尚未届满，所以没有发生请求权，出卖人也没有给付义务。所以不交付并非义务的不履行，不符合合同法第107条规定的违约要件。3月1日铁路托运业务部门业务时间结束之时，出卖人依合同而发生的交付托运义务履行期届满(注：3月1日是一个期间，根据民法通则第154条第4款的规定，截至时间是24时，有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。)，即，在此时点，买受人的请求给付权发生，出卖人的给付义务发生，可是在此时出卖人并没有
7、完成给付，所以就有了义务的违反，构成迟延履行。那么问题是，出卖人是否须承担迟延责任。从法律政策上来说，立法者认为出卖人因合理理由发生不安(买受人经营状况严重恶化，可能丧失履行债务的能力)，应当允许其暂停给付，并且不须因此承担迟延责任。那么在技术上如何实现这一政策?至少有一个选择是，规定由于该特定原因，债务履行期视为尚未届满，直到不安之原因除去之后才认为履行期届满，也就是说，可以特别规定为出卖人的给付义务不发生，从而不履行并非违反义务。但是这样做会有许多困难(注：比如，不安抗辩权的效力须当事人提出主张才发生，而特别规定履行期视为没有届满则等于无须当事人援用该权利，无法实现立法意图。又比如，在诉讼
8、时效的计算上，出卖人的给付义务不发生，则诉讼时效不开始计算，这对出卖人非常不利。)。所以大陆法系不采用这种逻辑构成，而是采用另外一种技术：债务履行期仍然按照约定届满，买受人仍然取得请求权，但是赋予出卖人一种特别权利，其内容就是对抗请求权的行使，使得请求权暂时不得实现。也就是说，如果没有不安抗辩权而拒绝履行自己的债务，原本会构成履行迟延。但是因为有不安抗辩权的存在，其拒绝履行不具有违法性，所以不承担迟延责任。 1(P401)这种不承担迟延责任体现在两个方面：如果在不安抗辩权仍然存在情形下，对方请求给付，此方可以主张自己不发生迟延，并且继续拒绝给付;如果嗣后发生了不安抗辩权的消灭事由，此方虽然现在
9、须履行义务，但是对于已经发生的迟延，由于是主张不安抗辩权的结果，所以也不负迟延责任。当然，不安抗辩权消灭之后再不履行，应当负迟延责任，自不待言。所以上例中买受人虽然3月3日来电催促是行使请求权，但出卖人拒不履行却不承担迟延责任。以上法律效果，合同法之中虽然明确规定，但是第68条第2款规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，依反对解释，符合法律规定的不安抗辩权成立要件而中止履行的，不承担违约责任。此乃属理所当然。二、“中止履行”的时间：现行法上的观点但是，在前例中，如果出卖人2月20日了解到对方的情形(这更为常见，因为很难如同上文所说，恰巧在履行期届满的时候了解到(注：准确地说，
10、这里的表述也不确切。因为出卖人的履行期并非3月1日整天，而是铁路运输部门停止该项业务时间的那一个时刻。所以，出卖人了解到有关信息的时间仍然是履行期届满之前，而办理运输手续也都属于履行准备工作。这里只是为了使得问题更加一目了然，改为假设在一个更早的时间发生不安。)，并且此时机器的制造尚未完工，于是停止制造机器。该行为是否构成违约?进而是否需要援用不安抗辩权才能够免责?合同法第68条明确规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利。那么第一个问题是，当事人可以中止履行什么。无非有两个选择：一是仅可以中止债务的履行，二是不仅可以中止债务的履行，还可以中止履行准备行为。如果债务的履行无须特别准备，或者先为给
11、付义务人已经完成履行准备，自然不发生这个问题。但是在履行期届满之前先为给付义务人了解到不安之情事，并且当时履行准备工作尚未进行完毕，就要决定是否停下手中的工作。合同法第68、69条没有明确做出规定。但是从文义看，当事人所中止履行的，应当是债务的履行，而不包括履行准备。第68条第2款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。如果先为给付义务人在期前中止其履行准备，即便不符合不安抗辩权的要件，也不会发生违约责任，可见此处的“中止履行”仅仅指中止履行债务。另外，第69条规定，对方提供了适当担保的，此方“应当恢复履行”。如果先为给付义务人中止的是履行准备行为，则对方提供适当担保后，此方
12、也不是“应当”(或者说“有义务”)恢复履行。为什么呢?债务的内容(主给付义务)至少原则上是约定的给付本身，债务人为履行做准备的行为并非债务的内容。所以，债权人的权利仅限于请求给付，而不包括请求债务人为了履行而做如何的准备。一个画家与他人约定出售一幅尚未创作的作品，买受人的权利是请求画家在约定的期限交付一幅符合合同约定的画，也就是说，可以请求的乃是一个瞬间的行为。买受人无权请求画家去作画，换句话说，作画的行为(包括构思、准备纸笔以及绘画的行为，乃至于装裱)并非画家的义务。当然，如果债务人不为履行作准备，导致债务很可能迟延履行并且会给债权人带来重大损害的。债权人可以主张不安抗辩权，这是另外一个问题
13、，而且这也正说明不作履行准备(比如不作画)并非义务的违反，否则就可以直接主张构成违约了。对第68条作上述解释的另一个证据是，如果中止履行的对象包括履行准备，则无先为给付义务的当事人同样也可能因为陷于不安而有必要中止履行准备。合同法第66、67条的规定赋予当事人的抗辩权显然都是自己履行期届满后才有必要和可能主张的权利，而不涉及履行准备问题(注：根据这两条规定，对方“履行之前”(第66条)或者对方“未履行的”(第67条)，或者对方“履行债务不符合约定的”(第66、67条)，此方当事人有权“拒绝其履行要求”或者“拒绝其相应的履行要求”。可见这两条规定根本不涉及履行准备问题。)。可是根本没有理由认为先
14、给付义务人可以提前根据第68条中止履行准备，无先给付义务人根据第66、67条反倒必须先做好所有准备然后等在那里，等到对方不履行或者履行债务不符合约定的时候再主张抗辩权。对先给付义务人没有反加优待的任何理由。所以，至少从文义解释、体系解释上，我国不安抗辩权规定下的“中止履行”是指债务履行期届满后拒绝给付(注：房绍坤先生见解相同，但是没有分析理由。参见王利明、房绍坤、王铁：合同法，中国人民大学出版社2002年，第185页。不过多数学者在论述中没有提到这一点。从表述看，似乎认为不限于此。参见王利明：违约责任论(修订版)，中国政法大学出版社，2001年，第160页。)。当然此方当事人更加“有权”中止履
15、行准备，只是不必援用不安抗辩权。合同法第68条规定的不安抗辩权乃是效法德国、台湾地区的相关规定再有所改造。从中止履行的对象来看，正与德国、台湾地区相同(注：参见德国民法典第321条，台湾地区民法典第265条。史尚宽：债法总论，第401页。)。在这个问题的把握上，必须特别注意到大陆法系的一个重要观念：合同生效后、履行期届满前，虽然债务已经发生，但是给付义务尚未发生，或者说债权人的请求权尚未发生。抗辩权在性质上乃是对抗请求权行使的权利，既然对方在履行期届满前尚未取得请求权，当然也无须以抗辩权对抗之。所以，债务人当然可以拒绝履行其债务，无须援用不安抗辩权。三、美国法以及联合国国际货物销售合同公约的经验英美法系上，英国法中类似不安抗辩权的制度是，买受人如果在履行其届满前陷于支、付不能(insolvency)，出卖人可以拒绝先为给付。所以也是履行期到来后才有必要主张(注：参见英国1979年动产买卖法(Sale of Goods Act 1979)第3848条。)。美国法上除了有类似制度外(注：参见美国统一商法典第2-702、2-705条，合同法重述(第二版)第252条。)，1949年正式公布的统一商法典的第2609条特别发展出了一种新制度。美国统一商法典第2609条第1、4款规定：“
