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1、司法社会治理正当性分析 摘要。司法参与社会治理是国家治理体系现代化的重要内容,司法机关主要通过司法权前移、社会效果考量、多样司法手段的运用等方式参与社会治理。司法参与社会治理的本质是司法权的扩张，此种扩张以实用主义司法为理论基础，有司法工具主义的倾向，并可能破坏我国宪法确立的权力分立制衡关系。因此，司法参与社会治理的正当性基础应从“有效性”转向“人权保障”，以人权保障为基础的司法参与社会治理可限制司法参与社会治理的范围与限度，实现司法能动性与被动性的统一。据此,司法改革的推进应当立足于人权保障价值扩大司法的权利救济范围，融合后果考量方法和价值判断方法，保障司法在合宪性框架内有序扩展其社会治理功
2、能。 关键词:司法;社会治理；人权保障；权利救济;司法方法 “十三五”规划提出了推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标,国家治理体系和治理能力现代化成为当前学界讨论的热点问题。司法权是国家权力的重要组成部分，在治理体系与治理能力现代化建设和司法改革的双重背景下，提升司法社会治理能力自然也成为司法改革的重要内容。从现代民主国家治理的历程来看,国家治理大致会经历从以立法为中心的治理到以行政为中心的治理的转化，并最终转向以司法为中心的社会治理。缘由在于，在法律体系逐步完备、行为规则相对合理的社会背景下,现有规则的守护成为维护社会秩序的主战场，立法机关和行政机关的作用可能会逐步下降，而司法的作用则凸
3、显。当然,在我国，司法社会治理之所以被提出,除司法的作用日益凸显之外,还因为社会矛盾日益增多。此种情况下来论证司法社会治理的合理性会更多地沿袭实用主义的分析路径。但实际上，司法的本质是保守的，在权力分立体制下，司法必然需要承担规则守护者的角色,而不能被用来充当某种社会目的的工具。因此，司法参与社会治理的合理性需要回到规则主义的维度,通过人权保障功能的植入加以证成。 一、司法参与社会治理的三个维度 （一）程序维度：司法权前移。被动性是司法的基本规律之一,司法的被动性体现在两方面:一方面,司法并不主动参与社会政策的制定，亦不作用于利益分配制度的建构,其与社会利益的分配过程保持必要的距离，从而处于一
4、种相对超然的地位。在此前提下,司法者才能以旁观者的身份对利益分配进行公正的评判,从而通过法律的适用来矫正受到损害的正义。另一方面,纵使司法具有适用法律维护社会秩序之基本职能，该职能的履行亦不能过度积极,司法机关应当尊重社会本身所具有的自我纠正能力,在社会自组织力不能及之时,才代表国家适用法律来解决纠纷。司法的被动性划定了司法机关行使其审判权的界限，即司法机关只有在有当事人起诉的情况下,才能行使管辖权。提起诉讼即成为司法机关行使管辖权的起点,也是司法权在程序上的界限。而在司法参与社会治理的背景下，司法则超出了案件起诉这一起点,发生了以审判为中心的前移。以审判为中心的司法权前移是指司法权在立足于审
5、判职能的前提下，对于可能引起诉讼的事务，采取非审判的方式提前干预。最高人民法院设立的诉讼服务制度即是司法权前移的典型代表。依最高人民法院关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见的规定,诉讼服务中心建设的目标在于构建人民法院面向社会的多渠道、一站式、综合性诉讼服务中心，方便当事人集中办理除庭审之外的其他诉讼事务，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制,深化司法公开,扩大司法民主，提升司法公信力。诉讼服务中心的主要功能包括诉讼引导、法律宣传、登记立案、先行调解、受理申请、材料收转、查询咨询、联系法官等，其中的诉讼指引、先行调解、受理申请等功能使司法权的行使超脱了不告不理规则的约束,使司法得
6、以提前接触案件及其当事人。简言之，司法参与社会治理在程序上表现为司法机关在一定程度上突破了司法被动的禁区，司法权发生了以审判为中心的前移。 (二)手段维度：处理手段的激活。依我国宪法之规定，法院的任务在于审理案件以解决纠纷。基于人民法院的审判机关属性，我国三大诉讼法所建构的司法手段主要为判决和调解，其中判决是司法机关处理案件的主要方式，调解则是辅助性手段。而在司法机关参与社会治理的背景下,诸多司法手段有被激活的趋势,具体包括: 1.调解。调解在诉讼中本是辅助性手段，其辅助性体现在两个方面,一是适用范围的有限性;二是适用上的可替代性。亦即理论上,除民事案件中当事人自愿达成和解协议之外，调解结案方
7、式并非“必须的”,而是可选择的。然而，在强调“大调解”的背景下，社会效果的考虑一度与法官的考核机制相结合,法官需要在审判中通过调解减少上诉率，以达到“社会稳定”的效果。调解手段的滥觞实际是司法机关参与社会治理的必然选择。这是因为，在司法机关参与社会治理的背景下,社会治理的目的必然会影响司法手段的选择，而调解恰恰又是能够最大限度地维护当事人之间以及当事人与司法机关之间和谐关系的手段，在维护社会稳定这一社会治理目的的指引下，法院当然愿意选择调解。 2.司法建议。司法建议最先被适用于刑事司法过程。包括法院和检察院在内的司法机关,在对案件的处理过程中,发现需要“提醒”与当事人相关的其他社会主体的,往往
8、会对这些主体发出司法建议。如在经济案件审理中发现公司财务制度存在重大漏洞的,可建议相关公司采取补救措施;在处理未成年人案件中，司法机关也有可能对未成年犯罪嫌疑人、被害人所在的学校、社区发出司法建议。实践证明，司法建议对于预防犯罪和改造犯罪人具有较大积极作用。在强调司法机关参与社会治理的背景下，司法建议这一手段也被司法机关大量使用。尤其重要的是，司法建议还被运用于行政诉讼过程,在对规范性文件予以修改的司法建议中，“司法建议制度本身经过创造性的制度转化，从一种规范层面最初设定的督促执行装置，逐步衍变为一种对规范性文件的审查装置。”1（p29）司法建议手段的激活是司法机关更为积极参与社会治理的表现。
9、 3司法政策和指导案例。司法政策是司法机关参与社会治理的有效方式。出于某种社会治理目的的需要,司法机关可通过发布政策文件以实行对司法权运行的指引。例如,十八大以来,国家层面推出了创新驱动发展战略,上海市则确立了建设科技创新中心战略。针对这一战略实施的需要，上海市人民检察院和上海市人民法院分别制定了上海检察机关服务保障科技创新中心建设的意见和上海市高级人民法院关于服务保障上海加快建设具有全球影响力科技创新中心的意见，引导司法机关在案件办理过程中服务于科技创新中心建设的需要,这即是司法机关通过发布政策参与社会治理的典型表现。就指导案例而言,近年来，司法机关巧妙运用这一方式实现了社会治理的目的。具体
10、表现为，一方面,最高人民法院已发布了92件指导案件,这不仅具有指导司法裁判的作用,其中载明的判决要点等也可能对社会生活产生一定的影响。另一方面，最高人民法院在特定的社会情势下会发布特定的案件。例如，针对近年来电信诈骗高发的趋势，最高人民法院于202X年3月4日发布了9个电信诈骗典型案例，这既有警示公众的作用,也表明了最高人民法院对电信诈骗案件的打击态度,并会对可能从事这一活动的犯罪分子提出警告,这在一定程度上达到了社会治理的目的。 （三）效果维度。法律效果与社会效果的统一。在传统司法观中,司法的作用在于决断案件，即法官对当事人的诉讼请求和证据进行审查，在建立证据与事实之间联系的基础上，寻求事实
11、与法律的对应关系，通过法律涵摄推导裁决结果。在此过程中，司法程序具有“隔断”作用,即司法程序将案外因素隔断于法官的目光之外，法官只能就案件中的事实、证据与法律进行判断。此时，法官的思维遵循形式主义逻辑，其只能严格依三段论的逻辑结构从法律中寻求案件的解决办法。程序上的隔断和三段论的形式逻辑要求会产生“蒙眼”作用,“蒙眼是一种遮蔽信息、保持公正的机制,也可以将其理解为一种程序，通过蒙眼的程序一方面保证公正结果的获得,另一方面也为审判者的公正性提供合法性论证。”2(p95）简言之,在此过程中，司法的作用被认为是将法律适用于案件的制度机制，司法机关成为法律适用机关。然则,近年来,我国司法机关提出了裁判
12、的法律效果与社会效果相统一的问题，要求司法的过程不应限于眼前的法律与事实,而应当通过司法权的行使引领社会进步。（5)在此背景下,社会效果似乎成为司法过程中法官必须考虑的因素。社会效果的考量要求甚至使司法推理的主要方法三段论在一定程度上被后果考量方法替代，“法律效果与社会效果相统一的司法政策对于后果主义裁判的产生起到了推波助澜的重要作用。”4(169)法律效果与社会效果相统一的提出和后果考量方法的适用,使司法之法律适用机关的性质发生了位移，使之具有了“社会治理机关”的属性。这是因为，审判的过程及其结果会对社会生活产生影响并作用于经济、社会和公众心理等层面，故审判中考虑的社会效果主要包括经济发展、
13、社会稳定和公众认同等。5(p109)而就经济发展、社会稳定等目标而言,这本就是社会治理所应达到的目的，这些目的应通过立法方式予以保障,或通过执法手段予以促成。在传统的规则主义司法的范畴内，司法的目的在于将司法适用于社会生活，至于法律内含何种目的,其适用于社会之后产生何种后果,这是立法者应考虑的问题,而非司法者应考虑的问题。让司法者考虑这些,实际上是要求其从法律适用机关的角色中分出部分精力承担社会治理的功能。 二、司法参与社会治理的正当性难题 司法参与社会治理是新形势下我国社会主义法治建设的必然要求，司法治理也是国家治理体系现代化的重要内涵。当然,在由立法、行政与司法构成的传统宪政体系中，司法权
14、的启动应当具有一定的滞后性,在有矛盾纠纷出现时，司法才凸显其作用。在此意义上强调司法之社会治理功能似乎存在合宪性难题。首先应当明确的是,司法机关参与社会治理本身即是对司法权扩张的鼓励。在传统的宪政体制中,司法机关的作用限于适用法律解决具体纠纷。而在司法参与社会治理的语境下,司法机关需要在法律适用和纠纷解决功能的基础上，通过调解、司法解释、司法建议、指导案例发布等形式，将司法权延伸至纠纷解决的范畴之外去直面社会问题。当然,司法机关在参与社会治理过程中的司法权扩张并非我国独有，其与美国的实用主义司法哲学具有一定的相似性。实用主义司法最早产生于十九世纪末，其强调司法的“语境论”，即要求法官在理解和适
15、用法律的过程中对案件事实之语境加以分析。在司法实用主义者看来,关于法律的知识并非一成不变,“不论在何时何地,我们的知识都是暂时的,随着经验的变化而变化。法律知识不是超越时空的先验命题，它是附着于一定司法实践的。”6(p01)因此，法官对法律的理解应当抛弃一成不变的价值判断范式，而将法律融入案件的具体语境中加以考量。司法语境论的延伸即是法官造法,即司法实用主义要求法官结合社会现实理解法律，此种理解融入了法官对法律与社会的理解。在此意义上，法官更多的是结合社会现实在司法的过程中进行法律续造的工作。“实用主义司法方法论中的法官不仅仅是法律的执行者和案件的裁判者，更是法律的创造者和政策的制定者。”7（
16、p84)语境论和法官造法最终为司法参与社会治理奠定了理论基础，司法在国家权力体系当中被当作工具而存在，但司法需要具备变通、灵动的必要性和现实性,在此基础上,司法才具有回应社会、承担更多社会责任的能动性。8（8）因此，我国强调司法参与社会治理的改革在理念上是与司法实用主义一脉相承的。问题的关键在于，尽管司法参与社会治理可促进社会治理的有序化,但司法参与社会治理及其背后的司法实用主义在司法哲学上却备受质疑。就司法实用主义而言，其与司法权运行的基本规律可能存在冲突。具体而言，在程序上,正当法律程序要求司法权力运行的过程应当是有意识的思维隔离的过程，即司法程序的每一个环节都应当是相对独立的，且其流程不可逆转，法官在前一环节对事实与法律的判断不受后一环节的影响。此种程序机制设计的目的在于确保法官在每一环节都应当仅着眼于当前已有的法律和事实,而不能先入为主地设定特定的判断结果尔后再论证该判断。5(11)
