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1、第十三章 争议、索赔、不可抗力和仲裁第十三章 争议、索赔、不可抗力和仲裁在国际贸易交易过程中，买卖双方往往因彼此间权利与义务等问题产生业务纠纷，引起争议，并有可能导致索赔、仲裁和诉讼等问题的发生。为了防止争议的产生，或者出现争议时能够得到妥善和圆满的解决，买卖双方在磋商交易时就应明确各方的责任和义务，特别是对于容易产生争议的条款都应做出明确和详细的规定。除此之外，还要在合同中对于违约后的补救，如索赔、罚金和仲裁以及不可抗力等问题作为合同条款予以详细规定。第一节 争议和索赔争议的涵义在国际贸易活动中，买卖双方履行合同井非都是一帆风顺的，往往由于交易的一方不履行或不全部履行合同中规定的责任和义务而
2、引起争议（Disputes）。在国际贸易中，争议的发生是屡见不鲜的，其原因是多方面的。争议的主要内容是：是否构成违约，对违约的事实有争议，对违约的责任和后果有不同的看法。产生争议后，应该采取适当的方法予以解决。解决争议的方法，首先双方应该在平等的基础上进行友好协商，互相谅解，不能力暂时的业务纠纷而影响正常的贸易关系。如果经过友好协商不能得到圆满解决，应在分清责任的基础上，由承担责任一方向对方做出一定补救表示，或者双方自愿将有关争议提交第三者裁决。在国际贸易中，对违约行为又有重大违约和非重大违约之分：重大违约，即指违反“要件”（Conditions），另一方有权撤约并提出索赔；非重大违约，即指违
3、反“担保”（Warranties），另一方无权撤约，但可提出索赔。索赔的涵义索赔（Claim），是指在进出口交易中，因一方违反合同规定直接或间接给另一方造成损失，受损方向违约方提出赔偿请求，以弥补其所受损失。当违约的一方受理对方提出的赔偿要求即为理赔（Settlement）。索赔的对象对于索赔应该负责的对象主要有卖方、买方、船公司（或承运人）和保险公司。他们所负的责任根据造成损失的原因和有关合同的规定而有所不同：属于卖方的责任：货物品质规格不符；原装货物数量短少；包装不善致使货物受损；延期交货；卖方不符合合同条款规定的其他行为致使买方受到损失。属于买方的责任：付款不及时；订舱或配船不及时（指按
4、FOB条款成交的合同）或延迟接货；买方不符合合同条款规定的其他行为致使卖方受到损失。属于船公司（或承运人）的责任：数量少于提单载明的数量；收款人持有清洁提单而货物发生残损短缺。属于保险公司的责任：在承保范围以内的货物损失；船公司（或承运人）不予赔偿的损失或赔偿额不足以补偿货物的损失而又属承保范围以内的。以上是各个索赔对象应负的单独责任。如果损失的发生牵涉到几方面，例如保险的货物到达目的港后发生短卸，由于船公司对每件货物的赔偿金额有一定的限制，往往不能赔足，其不足部分就应由保险公司负责。这里涉及船公司和保险公司两方面，因此收货人应向船公司和保险公司同时提出索赔。合同中的索赔条款进出口合同中的索赔
5、条款主要内容有索赔的期限、索赔必须具备的证据、出证的机构以及解决索赔的办法等。有时索赔条款还同检验条款合并订在一起。对于买卖大宗商品的机械设备的合同往往还订有罚金条款（Penaltym Clause）。索赔的期限是指索赔的一方向违约一方提出索赔要求的有效期限。逾期提出，除经理赔方同意外，可不予受理。因此索赔期限应根据不同商品结合具体情况作出合理的规定。对于食品、农产品等易腐商品的索赔期可规定得短一些。对于一般货物的索赔期限，通常为货到目的港后3045 天。对于机器设备的索赔期限则应就数量和品质作不同的规定：有关数量方面的索赔期一般为货物到目的港后60 天，有关规格、性能等品质方面的索赔期一般为
6、一年或一年以上。对于分批交货的成套机械设备，如需全部设备到货后才能试车，则应规定全部设备的索赔期从最后一批货到目的港后起算。在我国进口货物索赔的检验出证机构规定为中国进出口商品检验局。对于出口合同如允许国外买方有复验权，应争取在合同中规定“须以买卖双方同意的检验机构出具的检验报告作为索赔的依据”。（The claim， if any， shall be based on a survey report is-sued by a surveyor approved by both the buyers and the sellers.）关于解决索赔的办法，一般合同只作笼统的规定。但如果需要，可由
7、买卖双方商定具体办法，如整修、换货或退货还款等，也可规定赔偿一定的损失和费用。罚金条款的主要内容是一方如果未能履约或未完全履约应向对方支付一定金额作为罚金以补偿对方的损失。这种条款常用于卖方延期交货或买方延期接货。如我国某进出口公司在进口合同中就“迟交和罚金条款”作如下规定：“如延迟交货除人力不可抗拒者外，卖方应付给买方每一星期按迟交货物总值的05的迟交罚款，不足一星期的迟交日数作为一星期计算。此项罚款总额不超过全部迟交货物总值的5。在议付货款时，由银行代为扣除，或由买方在付款时进行扣除。如延迟交货超过原定期限10 星期时，买方有权终止合同，但卖方仍应向买方缴付以上规定之罚款。”罚金的支付并不
8、解除违约方继续履行的义务，因此，违约方除支付罚金外，仍应履行合同规定的义务。关于合同的罚金条款，各国法律规定不尽相同。独联体、德国等国的法律承认罚金条款而予以保护。而英、美、澳大利亚、新西兰等国家的法律则对罚金有异议，它们认为对于违约行为只能要求赔偿，而不能惩罚。英、美的法院对于合同中固定赔偿金额条款首先要区别这一金额是属于预定的损害赔偿金额，还是属于罚款。如果法院认为属于损害赔偿金额则可按合同规定的固定金额判给。如果认为属于惩罚性的罚金，法院不予承认而只能按照受损害一方所受损失的证据另行确定其金额。因此我们在与英、美等国商人订立合同时，如需规定罚金或损害赔偿金条款，应注意约定的金额是否合宜，
9、以免在发生纠纷时，使我方处于被动。索赔、理赔注意事项索赔、理赔是一项政策性、技术性很强的工作，也是一项维护国家权益和信誉的重要涉外工作。要做好这项工作必须对发生的每一事件认真调查研究，弄清事实，在贯彻我国对外贸易方针政策前提下，利用国际惯例和有关法律实事求是地予以合理解决。进口工作中的对外索赔，按照目前的做法，属于船方和保险公司责任的，由外运公司代办；属于卖方责任的，由各进出口公司自行办理。如向卖方提出索赔应注意以下问题：按照合同的规定提供必要的索赔证件，其中包括商检机构出具的检验证书，检验证书内容要与合同的检验条款要求相一致。合理确定索赔金额。如合同预先约定损害赔偿的金额，则按约定的金额索赔
10、。如未预先约定，则按实际所受损失情况确定适当的金额。退货时提出索赔金额，除货价外，还应包括运费、保险费、仓储费、利息以及运输公司和银行手续费等。倘因品质差而要求减价，则提赔金额应是品质差价。如果卖方委托我方整修，则提赔金应包括合理的材料费和加工费。在规定的有效期内向卖方提出索赔。如果估计检验工作不能在有效期内完成，则应及时向国外要求延长索赔期并取得我方同意，以免影响我方行使索赔权。提赔函的内容应包括：到货与合同不符的情况，索赔的理由和证据，索赔的项目、金额和解决的办法，附寄提赔证件的名称和份数等。为了做好索赔工作，应做好索赔方案。方案应列明索赔案情和证件、索赔的理由、索赔的措施等，如情况变更应
11、对方案及时作出修改。在索赔工作结案后应做好登记，并总结经验教训。在出口理赔工作中应注意下列问题：认真审查买方提出的索赔要求，其理由是否充分，出证机构是否合法，证据与索赔要求是否一致，索赔是否在有效期内提出等。如属于船公司或保险公司的责任范围应分别转请相关公司处理。如确属我公司的责任，在合理确定对方损失后，应头事求是地予以赔偿。对于不该赔的也要根据事实向对方说明理由。总之，索赔和理赔工作均应认真对待，及时处理，注意策略，做到有理、有利、有节。第二节 不可抗力不可抗力的涵义不可抗力（Force Majeure）或称人力不可抗拒，是指在合同签订以后，不是由于当事人的过失或疏忽，发生了当事人所不能顶见
12、的、无法预防的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同。遭受意外事故的一方可以据此免除履行合同的责任或延迟履行合同，对方无权要求损害赔偿。不可抗力包括两种情况：（1）自然原因引起的，如水灾、旱灾、飓风、暴雨、大雪、地震等自然灾害；（2）社会原因引起的，如战争行为、政府封锁、禁运等。但不可抗力事故目前在国际上还没有统一的、确切的解释。对于哪些意外事故应订入合同的不可抗力条款，买卖双方可自行商定。但不是所有意外事故都可以构成人力不可抗拒事故的，例如，合同签订后，物价的涨落、货币的升值、贬值等，这些是交易中常见的现象，除买卖双方另有约定外，不属于不可抗力的范围。不可抗力的法律后果不可抗力事故所引
13、起的后果主要有两种：一种是解除合同，一种是延迟履行合同。至于在什么情况下可以解除合同，在什么情况下不能解除合同而只能延迟合同的履行，要看意外事故对履行合同的影响。也可由买卖双方在合同中作具体规定。如合同中未有规定，一般解释为：如不可抗力事故使合同的履行成为不可能，则可解除合同；如不可抗力事故只是暂时阻碍了合同的履行，则只能延迟履行合同。合同中的不可抗力条款不可抗力条款对买卖双方都是同样适用的。在进出口合同中订立了不可抗力条款，一旦发生意外事故影响到合同的履行时就可根据合同规定确定发生的意外事故是否属于不可抗力，防止对方任意扩大或缩小对不可抗力的解释。这对于维护买卖双方正当利益是有好处的。不可抗
14、力条款的内容一般有：不可抗力事故的范围；不可抗力事故发生后，通知对方的期限；出具证明文件的机构；不可抗力事故的后果。不可抗力条款的订法常见的有三种：（1）概括式规定，即在合同中不具体规定不可抗力事故的种类而是作笼统的规定。例如：“由于公认的不可抗力原因而不履行合同规定义务的一方可不负责任，但应于若干天内通知对方井提供有关的证明文件。”（2）列举式规定，即逐一证明不可抗力事故的种类。例如：“由于战争、洪水、水灾、地震、暴风、大雪的原因而不能履行合同规定义务的一方可不负责任。”（3）综合式规定，即将概括式和列举式合并在一起的方式。例如在订购成套设备的进口合同中规定：“由于战争、地震、严重的风灾、雪
15、灾、水灾、火灾以及双方同意的其他人力不可抗拒事故，致使任何一方不能履行合同时，遇有上述不可抗力事故的一方，应立即将影响履行合同的不可抗力事故的情况以电报通知对方，并应在15 天内，以航空挂号信提供事故的详细情况及影响合同履行的程度的证明文件。此项文件如由卖方提出时，应由发生不可抗力事故地区的商会出具；如由买方提出时，应由中国国际贸易促进委员会出具。”上述概括式规定比较笼统，容易产生纠纷。列举式规定虽然明确，但不可抗力的事故举不胜举，如发生了没有列举的事故，就无法引用不可抗力条款。综合性规定则弥补了前两种方式的不足，因此，使用比较广泛。援引不可抗力条款注意事项（1）任何一方在遭受到不可抗力事故后
16、，应立即按照合同规定通知对方，并提供有关机构的证明。出证机构如合同未予规定，在我国可由中国国际贸易促进委员会出证，在国外一般由当地的商会或合法的公证机构出证。（2）一方接到不可抗力事故通知和证明后，应及时研究所发生的事故是否属于不可抗力条款所包括的范围。如合同中已经列举了事故的种类，但发生的事故下属列举范围，一般就不能按不可抗力处理。如合同中附有“双方当事人所同意的其他意外事故”规定的，则必须经买卖双方协商同意才能作为不可抗力事故处理。如一方不同意即不能列入下可抗力事故。但不论同意与否，都应及时答复对方。（3）对于不可抗力事故成立后，处理问题应按合同规定办理。如果合同没有规定，买卖双方应本着实事求是的精神根据事故发生的原因和情况与对方协商决定，是否解除合同或延迟履行合同。第三节 仲裁仲裁的意义在国际
