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1、-论经济法的自治与形式化(下)岳彩申 西南政法大学 教授(二)中国经济法自治与形式化的历史必然性关于经济法的自治与形式化理应有一个简单的答案，即中国经济法需要加强形式化。然而，由于经济法对实质目标追求的偏好及自身形式理性的欠缺，经济法的自治与形式化在一些人的理解中却变成了一个模糊的问题，甚至有人引用P诺特、P塞尔兹尼克提出的回型法的观点，从理论上否认经济法的自治与形式化。因此，我们要证明中国经济法的自治与形式化的必要性与意义，从诺特与塞尔兹尼克的关于自治型法与回应型法的理论观点入手分析，是一个很好的切入点。诺特与塞尔兹尼克在?转变中的法律与社会迈向回应型法?一书中，将法治划分为三种类型即压制型
2、法、自治型法与回应型法。 1 这种关于法治的分类，主要是按照法的理性及形式理性程度划分的，为我们认识中国经济法的自治与形式化提供了较为恰当的参考进路。有人根据上述法律的分类解读中国经济法的形式理性与实质理性问题，认为中国经济法应当属于回应型法模式，是以追求结果正义为主要目标的法律部门，因而其形式理性不是矛盾的主要方面。如果从单纯分析回应型法模式的特点入手，这种看法是正确的并可得到合理的论证，与回应型法的以下四个根本特征相吻合：一是权威在法律推理中得到加强;二是强制往往备而不用;三是使法制具有开放性和弹性，从而促进法制的改革与变化。四是法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度设计
3、。回应型法的实质是使法律不拘于形式主义和仪式性，通过理论和实践相结合进一步探讨法律、政策中所蕴含的社会公认准则。 2 在复杂的法律体系中，经济法是最能够表达上述回应型法特点与精神的。中国不断变革的时代背景决定了中国经济法是法律体系中最活泼，也是最易变的法律。由于中国社会构造尤其经济体制的不断变革，使中国经济法成为真正而典型的改革法。因此，中国经济法必须具有开放与弹性，才能适应经济迅速开展的要求。既然要通过经济法自身的变革来满足社会经济开展的需要，就必须强化目的权威性，并进而允许在*种限度冲破形式的局限。因此，虽然经济法具有多重属性，但由于其明显的社会公共性，更接近于回应型法，即更倾向于追质理性
4、，在很多情况下具有冲破形式理性约束的倾向。如果认为中国的经济法属于回应型法的话，中国当代经济法的实质理性具有无可争辩的优先地位，中国经济法开展的当务之急不是完善其体系与制度，而是保持经济法形式上的弹性与灵活性，以满足经济改革的实际需要，这是回应型法的自然推论。然而，我们虽然不否认回应型法理论的价值与意义，但我们认为这种观点对中国经济法并不适用。之所以提出这样的观点，主要基于以下两个方面的理由：第一，回应型法的提出在特定的语境下才是有意的，即整个法治已经到达相当完善的程度，不仅法律的形式已经相当完备，而且形成了*种程度上过于看重形式而无视了法律目标的实现。在这种前提下，回应型法的提出有助于矫正因
5、法条主义所滋生的法律形式主义与教条主义的现象。如果离开了上述条件和语境，回应型法不具有合理的现实意义。中国经济法目前不但不存在过于形式化以及因形式化而失去实质目标的情况，而且经济法的最根本的体系与形式尚不完善。如果在中国现有条件下强调经济法对实质目标的追求而否认其形式理性的重要性，不但不利于经济法的开展与实施，而且将必然损害经济法自身的规性与权威性，降低公众对经济法的信仰。因此，完善经济法的当务之急是通过形式化实现其自治。第二，从自治型法与中国经济法的关系解释，在中国法治的整个背景下，中国经济法没有完全实现从压制型法到自治型法的转变。自治型法的基特点有三个：一是通过对规则自身的强调，实现法律与
6、政治别离;二是重视规则和程序;三是重视规则逻辑体系与构造的完善。比照上述三个特点，中国经济法尚未成为成熟的自治型法，*种程度上仍然属于主要依靠国家权力推行的压制型法。P诺特、P塞尔兹尼克在?转变中的法律与社会迈向回应型法?一书中界定压制型法、自治型法与回应型法的关系时认定，法律开展的根本逻辑顺序是从压制型法到自治型法再到回应型法。回应型法是从自治型法演化而来的，是以自治型法为前提面产生的，即只有当自治型法的形式开展到一定程度，回应型法才有存在的必要。在中国经济法完成自治之前，形式理性是相当缺乏的，如果以牺牲经济法形式理性作为实现目标的代价的话，既不符合法治的根本要求与精神，也不符合中国经济法开
7、展的逻辑顺序。从法律开展的整个进程分析，形式上的完备是法治的最先决性的条件，因此，从历史开展的逻辑顺序看，不能将中国当代经济法视为回应型法，中国经济法在成为回应型法之前应领先实现自治，完成形式化进程。既然不能将中国当代经济法视为回应型法，中国经济法自治与形式化不仅是必要的，而且也是其完善中不可逾越的阶段。但经济法毕竟作为社会与经济追质正义的产物，与传统的法律规体系形成不同的个性，因此，当代中国经济法具有明显的双重性，即中国经济法的特殊性决定了其个性属于回应型法，但在中国目前的条件与现实中，只能属于以形式理性为主的自治型法。尽管中国经济法处于自治型法与回应型之间，具有双重性矛盾，但按照法律开展的
8、普遍规律和法治开展的一般逻辑，法治的开展在逻辑上必须经过从形式理性完备到实质理性更新两个不同阶段，即必须在形式理性得到认同且深入人心之后，法律的实质理性才有存在与实现的保障。也就是说，法律规的开展，形式理性的普及，是实质理性的有效依托。但由于中国前述的原因，中国经济法开展所处的法治背景说明，中国经济法的形式理性尚未得到充分认可，因此，加强经济法制，提高经济法实施的效率，必须提高与尊重经济法的形式理性，实现中国经济法形式理性的回归。这是中国市场经济与法治开展的必然逻辑要求，是中国经济法从必然王国走向自由王国的必由之路。中国法治开展的历史逻辑决定了中国经济法必须先成为自治型法，然后才能向回应型法过
9、渡，因此，进一步自治是其当前最主要和根本的方向。这是中国经济法开展与完善的必由之路。不仅经济法应当如此，其他法学领域的学者也指出：中国形成新的市民伦理，实现法与旧伦理的别离，应当借助形式合理法律之类型。 3 在这种背景下，中国的经济法应当如何选择其开展的模式呢?如前所述，中国经济法在个性上属于回应型法，但由于中国社会变迁的跳跃性，法律形式理性即逻辑知识与规则理念存在明显的缺陷，因此，中国经济法必须强调形式理性的重要性，至少必须将形式理性与实质理性放在同等重要的地位。如果经济法的形式理性不能充分实现，实质理性可能会成为否认法治的借口并走向其反面。处理好形式理性与实质理性的矛盾，将形式理性放在重要
10、甚至是优先地位考虑，重视经济法的程序性与规性等形式理性的技术特点，已经成为中国经济法开展与繁荣的当务之急。昂格尔曾说，在一个强调公平和协作的时代之后，往往伴随着一个注意重形式性的时代。 4 在过去的几十年中，中国的社会科学包括法学将主要的精力与资源花在意识形态领域的剧烈斗争以及对社会体制与制度的公平与否的反思之上，已经习惯了所谓的定性研究与分析，热衷于探求法律的价值判断与实质性目标，无视了对法律进展实证性的规分析与技术分析。虽然对经济法价值目标与实质理性的探求与分析是极为重要的，但如果过多地将精力集中于经济法实质目标的讨论上，无视对经济法的规性的研究，是一种学术研究过于空泛的表现。在经济法的研
11、究中，这种式与方法更为流行与普遍。例如，一个有关经济法部门划分的理论问题，就讨论了20余年，而这种讨论实际上对人们学习与运用经济法的方法与技术没有多在的帮助与裨益。真正的法学研究应当将法律的实质性研究与法律的形式研究恰当地结合在一起。经过20多年价值观念的反思与论战，现在正是重视经济法形式理性的时期。(三)中国经济法自治与形式化的途径改革与开展的动力来自实践的需要，经济法自治与形式化无疑来自于经济法开展的需要。中国经济法之所以必须重视并实现自治与形式化，是因为中国现有的经济法自治程度不能完全满足经济法开展的需要，表现为：第一，经济法一起被看作为国家与政府效劳的工具，因此难独立与有效地发挥作用。
12、这是经济法自治中最根本的问题所在。第二，现有的经济立法权是最为分散的，缺乏必要的统一性，导致经济法文件与规则间存在着明显的矛盾与冲突。这类冲突包括：(1)法律与行政法规的冲突;(2)法律或行政法规与部门规章的冲突;(3)法律、行政法规、部门规章与地方法规和地方规章的冲突;(4)不同地区间的地方法规、规章之间的冲突。例如，关于城国有土地使用权的转让问题，国土资源部的规定与地方规章间的规定很不一致。这种由于立法权的分散而导致的法律规则间的冲突严重地破坏了经济法的统一性与法制的统一性。第三，有关经济立法的名称相当混乱，使用的名称各种各样，影响了经济法的形式上的统一性，损害了经济法的权威性;第四，经济
13、法的构造体系不够完备合理，规性较弱，影响了其功能的发挥;针对中国经济法自治与形式化中存在的上述问题，在讨论中国经济法自治与形式化的论题时，必须首先在观念上形成一个正确的认识。据此，我们认为，中国经济法形式化的根本途径首先在于必须将经济法视为法律而非经济政策与政治纲领，因此，经济法必须超越政治与经济的畴，在政治与经济畴之外建立相对自治的逻辑体系。不仅如此，在确立了此种理念之后，还必须对中国经济法自治的必要性、客观性、历史必然性以及途径进展充分的理论探讨，为经济法的自治提供有力的理论支持。也只有首先树立起这样的理念与认识，并建立起相应的理论解释与论证，才有可能实现经济法的自治与形式化。在确立了对经
14、济法自治与形式化的根本认识之后，必须明确经济法自治与形式化的根本目标。中国经济法的自治与形式化应当包括三个根本目标与任务：一是完善经济法的形式与构造，建立起更为科学与严密的规体系;二是对经济法构造必须做出调整，并依靠经济法相对抽象的形式理性构建一个能够容纳相对长期社会经济生活各种变化的合理而稳定的法律框架，不仅使其具有合理的形式与构造，还能够保持对社会与经济开展的适应性与回应性;第三，在上述努力取得预期效果的前提下，使经济法与经济和政治保持一个相对自治又密切联系的良性互动关系，而不是简单地依附于经济与政治。关于经济法自治与形式化的具体途径，如前所述，经济法的自治与形式化不适合走法典化的路子，也
15、就当然不能以法典化的自治标准作为其自治化的根本检验标准，而应当根据经济法自身的特点确定自治化的途径与模式。这是经济法实现自治与形式化必不可少的辩证立场与方法。如果不坚持这一立场与方法的，我们无法对经济法的自治与形式化作出正确的定位，也不可能寻找到恰当的途径。关于这一立场，经济法学界存在着不同的理解与认识，有的学者主制定一个经济法典，并在这方面做了大量的工作。这当然是有益于经济法开展与完善的，有益于经济法的自治与形式化。但我本人认为法典化虽然适合中国法律的自治与形式化，但不适合经济法的自治与形式化。关于这一主的理由，前面已经有说明，在此不再涉及。为了提高经济法的自治与形式化的程度，中国的经济立法
16、应当进展以下改革：首先，建立经济立法权的协调与统一机制。由于经济自由开展的需要，经济立法权必然由中央和地方、代表机构与行政机构、部门与地方政府共同分享。为了防止这种分散的经济立法权损害经济法形式理性，在立法机制中可以通过三种不同的措施统一经济立法权及名称的使用：一是通过传统的备案制度和审查制度;二是定期对经济法进展整理和系统化;三是规经济法文件所使用的名称，可以考虑由全国人大常委会统一规定经济法文件所使用的名称。此外，还必须使经济法的渊源更为合理化。其具体措施包括：一是通过制定更为完备的经济法根本法律文件，适当集中经济法的立法权力，消除经济立法中的形式上的冲突;二是适当提高经济法文件的渊源层次，更多的经济法应当以法律或根本法律的形式表现出来，通过此种方式，赋予经济法文件更高的形式权威;三是提高经济法用语的术语化程度。注释:1 P诺特、P塞尔兹尼克：?转变中的法律与社会迈向回应型法?(中文)，中国政法大学1994。
