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1、物权法草案中“权利质权”规定内容评析一、权利担保是否可以作为一种独立的担保方式?值得探讨的是，权利担保包括权利抵押和权利质押是否能够构成一种独立的担保方式，独立于有体物为基础的不动产抵押和动产质押之外?现行的担保物权制度，原则上建立在有体物担保之上，其缘由应可归结到学问经济之前的生产和交易方式，这集中体现在关于权利客体的探讨问题中，反映了民法学者试图从基本的法理动身为权利成为权利客体扫清理论上的障碍。现行各国民法典无一例外承认权利担保，但是并没有在立法体例上将权利担保作为与物的担保相对应的一种独立担保方式，其缘由主要在于权利担保在规范适用上仍旧原则上可以援引物的担保，体现了与传统的物的担保具有
2、较大的共性。但是，立法上的模式并不能否认，权利担保在许多方面与传统物的担保存在诸多不同，担保物权内事实上已经形成有体物的担保与权利的担保二重结构。草案在此应当留意权利担保的特殊性，如权利质权在许多方面都有别于动产质权：第一，转移权利占有即“准占有”与占有存在本质上的区分。例如，在出质一般债权中，依据债权转移的规定履行通知债务人，此时，债权人和质权人都构成对债务人的权利人。其次，占有规则事实上并不适用于大部分学问产权以及工业产权。相反，登记取代了占有规则，从这一点来看，大量的权利质押制度与抵押制度的公示方法相同。第三，在动产质押制度中，出质人和质权人并不享有对质物的运用收益的权利，而在众多出质权
3、利中，权利质押制度事实上将出质的权利加以分解，即出质人所享有的债权中的价值变现权能移转给质权人，在特殊状况下自己仍旧可以保留了出质权利的其他权能，如商标权，出质人接着享有对出质权利的运用和收益，而且此种行为有利于爱护质权人债权的实现。第四，动产质押的客体为动产，经济价值较少;而权利质权的客体为各种权利，并且可质押的权利不断扩张，经济价值普遍高于动产，如大量的学问产权、大宗股票、高额债权等。这也是权利质权在实践中适用范围远远大于动产质权的一个重要缘由。草案中第250条规定：“权利质权除适用本节规定外，参照本法有关动产质权的规定。”该条反映了立法者认同权利质押的独立性，但同时反映出，在设计质押制度
4、时，立法者仍旧将动产质押作为质押制度的原型，而没有从一个全新的角度去考察权利质权在现实经济生活中的优先地位。虽然在立法技术上，此种援引规定是必要的，但是，简洁的援引可能影响到权利质权在质押制度中的真正地位，草案应当就权利质押有别于动产质押的部分作出更为细致的规定，以此削减不必要的争议。二、从权利质权看物权法定原则的“软化”我个人认为，担保物权不断吸纳新型类型体现了物权法定原则的弱化，事实上，物权法定原则的意义主要体现在建立在不动产之上的用益物权。而担保物权的开放性，不仅仅使得法律和习惯相统一，而且增加了物权法的弹性。担保物权制度担当了沟通物权法和债权法的任务，历史上关于担保权原委是“物权”还是
5、“债权”的探讨反映了这一点。虽然物权法定原则是实行法典化形式的国家的物权法基本原则，但是，物权法定原则的功能主要体现在不动产物权中。在过去几十年里，通过实践新增加的物权形态几乎全部集中在担保物权中，所以，物权法定原则的“软化”主要体现在新型或者非典型担保方式中，而此种非典型担保方式的出现首先是通过合同法来完成的。因此，在担保物权法中实行较为弹性的规定，事实上起到缓和物权法定僵硬原则的作用，同时满意经济领域对多种担保的影响。三、何种权利之上可以设立质权?(一)关于权利质权的立法模式依据权利质权的担保功能，能够成为权利质押标的的权利必需满意如下几个要求：第一，此种权利必需具有财产变现的实力，而不仅
6、仅是一种广义上的财产权利。权利质权是以权利的交换价值担保债权实现的，因此它必需能够满意质权人从中实现自己债权的需求。其次，须具有可让与性。因质权必需是可以价值变现的权利，因此，质权的标的必需可以变价。假如某项权利即使为财产权，但基于法律或者约定，不具有可以让与性，则不能成为质权的标的。例如具有人身属性的债权，如家庭法上的恳求权。第三，质权为法定的担保物权，因此，适于设质的权利才能够构成质权的标的，这集中体现在此种权利应当具有可以外在公示的手段。我国物权法现行草案244条实行了列举的方式，具体规定了可以设立质权的权利，在该条第7款中作了一个兜底性规定，但要求“法律、行政法规规定”的其他财产权利才
7、可以出质，事实上沿袭了担保法中第75条的规定模式。此种立法模式不无探讨余地：首先，该条第7款的兜底条款对能够出质的权利规定的法律渊源层次要求很高，只能够“法律、行政法规规定”的权利质权才能够符合“物权法定”的要求。由此一来，现实生活中大量由金融部门、具体实务部门正在运用的权利质押制度都将不复具有物权的效力，这对现实的权利质押制度将造成很大的冲击。因此，从法律渊源层次的角度动身，现行银行业中由部门规章所规定的可质押的特殊权利类型存在立法上的障碍。其次，列举出具体可以出质的权利类型对于明晰出质权利种类、爱护交易平安的确具有主动意义。但是，担保物权作为物权法领域中最为活跃的部门，作为“经济界自治的法
8、律”，集中反映了“生活优于法律”的基本命题，保持一个开放的立法模式应当是权利质权制度的基本需求。最终，抽象的立法模式并不会造成对“物权法定”原则的威逼或者规避，因为法律确定了权利质权的物权效力，而且对能够设质的权利作了限定。我个人认为，草案应当对权利质权实行较为抽象的概括立法模式，以此满意金融领域和企业界对权利质权制度的需求，而且此种规定在形式上没有违反物权法的基本原则。物权法定原则主要体现在用益物权上，体现了物权法对不动产领域产权明晰的要求，而在日益发达的担保物权领域，物权法定仅仅具有形式上的意义，即确定担保物权的效力，而哪些可以构成担保物权，比如在权利质权中，可以出质的权利类型不断涌现，法
9、律只能让渡于实践，在此验证了霍姆斯的名言：法律的生命不在于逻辑，而在于阅历。主见抽象的权利质权立法模式并不是完全给予当事人随意设定物权的自由，而是在法定的前提之下，即权利质权必需符合上述的三个条件。从比较法角度来看，发达国家在权利质权的立法模式上多采“抽象主义”。如，法国民法典第2075条规定：“无形动产上可以设立动产质权。”依据该法第529条，无形动产的范围很广，再加上单行法中有关学问产权的质押规定，法国法中的权利质权的标的也极其广泛。德国民法典第1273条第1款规定：“权利质权的标的可以为一项权利。”我国台湾地区民法典在第三编第七章其次节第900条中规定：“可让与的债权及其他权利，均得为质
10、权之标的物。”澳门地区民法典第676条规定：仅在权利之标的为动产及权利可移转时，方可就有关权利设定质权。就此可以认定：事实证明，试图穷尽列举可设立质权的努力是徒劳的。但不行否认，法律可以通过明确的解除方法，以消极的方式限定权利质权的客体范围：第一，全部权之上不行能设立质权。全部权无法构成质权的标的，无论是动产质权还是权利质权，只有全部权之下的物才能够构成质权的标的。转移标的的占有设定质权，并不是转移全部权，而仅仅是转移对物的实际限制占有。其次，不动产之上的用益物权也无法构成权利质权的客体，其只能够构成权利抵押的客体。第三，从权利之上无法设立权利质权。在主权利之上设立质权时，质权客体基于主权利的
11、从权利。第四，将来权利之上可以设立质权，但此种将来权利必需能够通过一种方式加以确认，并且能够为第三人所了解。在实践中，并不解除可以就期盼权设立质权。参考各国有关权利质权概括立法体例，草案作出如下规定较为相宜：“能够转让并且可通过处分获益的权利之上都可以设立质权，但法律规定不得设质的除外。”(二)债权质押的特殊问题1. 非证券式的一般债权现行担保法与草案都没有规定一般债权可以出质。但非证券式的一般债权满意权利质权的需求，各国担保物权法都承认一般债权可以为权利质权的客体，学者草案也都认同。2一般债权出质同样必需满意物权公示原则的要求。在债权出质时，出质人和质权人之间订立转移债权占有的合同，虽然在债
12、权转让中，通知债务人并不是该合同生效的要件，而仅仅是针对债务人发生效力的要件，而在债权出质中，通知债务人是质权成立的要件，出质人或者质权人没有依据债权让与的方式将出质的状况通知债务人的，无法取得对抗债务人和其他第三人的效力。正是因为设立债权质押必需通知债务人，所以，担保实践中发展出债权让与担保形式，无需通知债务人、仅通过债权让与即可产生同样的效果，所以，在德国和日本等成文法系国家中，债权的让与担保的适用范围远远大于债权质押。就此提出一个问题：在现行草案中，以动产抵押取代让与担保的模式下，是否有必要规定债权让与担保?我个人认为，草案应当规定债权让与担保，现行实务中有关企业应收账款的担保方式许多都
13、是以让与担保的方式绽开，而且让与担保较之以债权质押具有担保效力强、实现便利等优点，其在实践中不会造成混乱。值得留意的是，草案在第111条第3款中规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”此种他物权主要指的是动产抵押权、动产质权以及留置权。债权质权是否可以适用善意取得?应当无法适用，因为债权作为一种相对权，存在于债权人和债务人之间，第三人没有参加到该债之关系中，自然无法获得债权，这与动产质押存在本质区分。通过收取债权的方式可以实现债权质权。债权质权的实现不仅仅取决于被担保的主债权履行期限届满，而且还取决于被转让用于担保的债权履行期限届满。就此，有可能发生如下三种状况：第一，被担保的债权
14、履行期限尚未届满，但出质的债权履行期限已经届满。在此种状况下，债务人应当向出质人和质权人同时作出履行，3 并且该二人应当作为共同债权人一并受领该给付或者要求向提存机关为提存或者要求法院为债权保全措施，在出质双方没有特殊约定的前提下，债务人向任何一方履行都无法达到免除债务的效力。假如质权人同意出质人可以收取债务人的履行，在此状况下，质权歼灭。在收取债权时，出质人和质权人负担相互协作的义务。在债权标的为金钱时，双方当事人应当实行稳妥的方式、通常为在提存银行开立共同掌管的账户，并不解除进行具有稳定收益的投资，但不能够威逼到质权人在将来的质权实现。不同于动产质权，一个物之上无法形成两个质权，但同一个债
15、权可以构成多个质权标的，由此发生优先依次问题，受领履行的权利取决于权利质权的依次。草案第246条规定：“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人通过协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债权或者提存。”此处单独规定质权人可以兑现有些不妥，因为债务人在此时向质权人履行并不必定能够发生免除债务的后果。此处应当从共同债权人的角度设计规范。其次，被担保的债权已经届满并且满意质权实现的条件。在此种状况下，质权人享有法定的债权收取权利，出质人丢失原债权人的地位。在收取金钱债权时，质权人可以在所担保的债权范围内享有收取的权利，超出部
16、分属于出质人。因此，质权人针对多余部分没有受领的义务，债务人必需向出质人履行方发生债务免除的效果。在质权人受领的状况下，发生不当得利，质权人必需向出质人返还受领部分。当然，假如三方当事人达成协议，债务人通过向出质人转让针对质权人的不当得利返还恳求权的方式免除必需针对出质人的履行义务，削减繁杂的履行手续。在实践中，有可能发生担保债权具体数额不明的状况，如利息不详。在此状况下，假如债务人享有合理的信任，质权人应当享有的被担保的债权数额，基于此种善意信任利益而履行的行为具有免除债务的效力。多履行的部分由质权人负担向出质人法定的返还义务。在同一个债权之上存在多个质权时，假如设立的质权处在同一层次，依据设立质权的时间依次，先设立的质权人享有优先收取债权的权利。假如设立的
