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1、论雇主和雇员间的的民事责任和刑事责任 雇主和雇员并不是精确的法律名词，在现行的法律规范下也没有具体的法律概念，但却是实际生活中广泛存在的。两者间的关系是社会经济生活的必要组成部分，也是法律所调整的重要社会关系之一。在不同的法律部门，雇主和雇员之间的关系及其责任表现出截然不同的形态和归责要素。在民法中，雇主和雇员间的关系一般称为雇佣关系或者劳动关系，其间发生的侵权损害（雇员致人损害）主要通过替代责任的形式解决。而在刑法中，雇主和雇员间的犯罪形态可分为单位犯罪和共同犯罪两种。虽然民事侵权和刑事犯罪在法律规制方式、手段等方面是大相径庭的，但是从其危害来说，具有一定的递进性。也就是说，民事侵权是雇员对
2、第三人的损害，而刑事犯罪是危害程度更加严重、社会危险性更大并为刑法所规定的、需受刑事追究的对第三人和社会的侵害。因此，本文拟在这一视角下，对雇主和雇员间的民事责任和刑事责任进行比较研究。一 民事领域中相关概念的界定 （一） 雇佣关系1.溯源在现代汉语词典中，“雇”是指出钱请人帮自己做事，“雇佣”是指用货币购买劳动力。有学者认为，雇佣关系是人类社会发展到资本主义阶段、劳动成为商品的一种劳动交易形态。在奴隶制社会和封建制社会并无雇佣劳动和雇佣关系的存在。但马克思、恩格斯认为雇佣劳动虽然是资本主义的典型现象，却不是其特有现象。“最初的资本家就已经遇到了现成的雇佣劳动形式”、“饱含着整个资本主义生产方
3、式的萌芽的雇佣劳动是很古老的，它个别地分散地同奴隶制度并存了几百年。但是只是在历史前提已经具备时，这一萌芽才能发展成资本主义的生产方式”。马克思、恩格斯经过分析论证认为雇佣劳动这一现象早在奴隶社会已经“个别地分散地”存在，这种现象存在是因为奴隶社会除了奴隶主与奴隶，还有自由身份的平民，平民之间或平民与奴隶主之间会产生雇佣关系。2.含义我国现行法律对什么是雇佣关系尚无明文规定，结合我国现行法律的相关规定和学界的有关观点，广义上的雇佣关系可作如下界定：雇佣关系是用工主体雇佣他人，接受受雇人提供的劳动并向其支付报酬的社会关系。其中的“用工主体”是指我国境内的企业、有雇工的个体工商户、国家机关、事业单
4、位、社会团体及其以外的其他个人或组织；其中的“雇佣”是指与他人合意，以报酬交换他人的劳动力，如果一方支付报酬，他方提供工作成果，则为承揽，非雇佣。而狭义上的雇佣关系是和劳动关系相对的，将在表述劳动关系时加以阐析。3. 特征首先从主体身份看, 雇佣关系关系乃雇员和雇主之关系，雇佣关系的主体具有特定性。其次，从内容看，劳动关系以劳动给付为标的。雇佣是以雇员对雇主给付劳务本身为目的。由于此目的存在，导致对于是否实现雇主的预期利益或结果在所不问。因此，如果雇员己给付劳务，虽不发生雇主预期利益或结果，雇主也应依约支付报酬，雇主不得以雇员的劳动未产生所希望的结果为由拒绝履行自己给付报酬的义务。最后，从双方
5、地位来看，雇员要接受雇主的指挥、监督和控制，在雇佣关系中具有一定的从属性和依附性。由于在提供劳务的过程中，雇员的劳动力使用权己让渡给雇主，雇员应按照雇主的指示办事，接受雇主的指挥、监督和控制，以最好地实现雇主使用劳动力的意志。雇主享有对雇员发号施令或加以指导的权利，并且此种命令或指导是关于雇员如何完成其劳务活动的方法方面的命令或指导。雇佣的目的就是雇员单纯提供劳务，对提供劳务的方法并无自由裁量权。（二） 劳动关系在我国现阶段谈雇佣关系与劳动关系的区别，最直接、最显著的标志是“用人”主体，即接受劳动、支付报酬者的身份。只有明确这一点后，才能谈得上法律适用等方面的不同。而最本质的区别则在于两者法律
6、本位的不同，即雇佣关系着眼于劳动与报酬的交换，劳动关系着眼于劳动者基本权利的保护，以协调社会关系。在本文中，劳动关系和狭义上的雇佣关系系属并列词汇，即劳动关系的主体和雇佣关系的主体相加方为现阶段我国总体用工形式的主体。由此，狭义上的雇佣关系是指劳动关系中的劳动用工主体以外的主体雇佣他人，接受受雇人提供的劳动并向其支付报酬的社会关系。在下文的表述中，除涉及主体区别外，不再刻意区分雇佣关系和劳动关系，以广义上的雇佣关系代之。（三）雇主和雇员雇佣关系的核心内容是“一方给付劳务，另一方支付报酬”，可见所谓雇主就是指接受劳务支付报酬的一方。根据我国劳动法的规定，劳动关系中的用人单位包括各类企业、 国家机
7、关、 事业组织社会团体和个体工商户，不包括集体所有制农业生产经营组织、农户和除个体工商户以外的公民个人。因此,，我国纳入狭义雇佣关系的非劳动用工主体是指我国境内的企业、 有雇工的个体工商户、 国家机关、 事业单位、 社会团体以外的其他个人或组织。在广义雇佣关系中包括自然人和单位（法人组织和非法人组织）。雇员是雇佣关系中雇主的相对方，是给付劳务领受报酬的一方。二 雇主替代责任（一）含义替代责任是特殊侵权行为所应承担的责任，又称转承责任、代理责任、间接责任及代负责任 ,指的是一个人为另一个人的行为所承担的责任。雇主责任通常包括两种情形：一是指雇主为雇员对第三人的侵权行为代负责任；二是指雇主对在营业
8、活动中给雇员造成的侵害所负的民事责任。本文论述的“雇主替代责任”是在第一种意义上使用的，即雇主替代责任也就是雇主的民事责任，它是指雇员就执行雇主交付的工作，给他人造成损害时，应当由雇主负担的赔偿责任。（二）法律特征1、雇主替代责任具有人身关系的从属性。如果没有这种特定的人身关系或者超出这种特定的人身关系，雇主替代责任就没有成立的前提。在雇主替代责任中，责任人与侵害人之间存在着雇佣关系，雇员在受雇佣期间从事雇佣活动，其意志和行为多受雇主的指示、约束和支配。在执行职务的过程中，雇员按照雇主的意志实施的行为，实际上就等于雇主自己所实施的行为。2、雇主替代责任具有义务主体的分离性。雇主替代责任的责任人
9、并非是侵害人，而是与侵害人具有雇佣关系的雇主，即侵权人和责任人是相分离的。造成这种分离状态的原因是他们之间存在着特定的法律关系，即雇员是在直接或间接地受雇主意志支配的情况下，为了实现雇主的利益，才发生了侵权行为。根据受益者也必须承担相应风险和责任的民法理念，雇主应当对雇员的侵权行为承担责任。3、雇主替代责任具有经济利益的关联性。雇员在从事雇佣活动时，直接为雇主创造经济利益及其他利益，雇主是这种利益的直接享有者，雇员虽然按照约定取得了一定的劳动报酬，但是这种报酬少于其创造的经济价值。雇主和雇员之间这种特殊的利益关系是雇主承担责任的一个依据，同时也是雇主替代责任的一个重要法律特征。4、雇主与雇员所
10、致损害之间具有特定的因果关系。损害事实虽然是雇员直接造成，但是雇主对雇员选任不当，疏于管理、监督等作为或不作为的行为，是损害事实得以发生的重要原因。所以，尽管侵权行为并不是雇主实施的，损害后果也不是由他的直接行为造成的，但是侵权行为的发生，与雇主没有尽合理的全面的注意义务，没有积极履行监督职责是有一定关系的，雇主应该对他自己这种疏忽行为承担一定的责任。（三）我国雇主替代责任制度立法现状严格地讲 ,我国尚未建立起完善的雇主替代责任制度，在民法通则中没有关于雇主替代责任的明确规定，在 2004 年5月1日施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释对于这一点进行了规范。该解释第
11、九条规定: “雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”该解释规定了雇主对雇员的替代责任、连带赔偿责任以及雇主承担连带赔偿责任后取得向雇员追偿的权利。由此可见，关于雇主替代责任采取的归责原则是无过错责任原则，为了防止对雇主的不公平，还规定了连带责任和追偿权，可以促使雇主和雇员积极采取安全措施，更加谨慎
12、行事，以避免损害的发生。三 雇主和雇员间的刑事犯罪类型及其犯罪主体在刑事领域的研究中，犯罪主体分为自然人和单位两大类。（一） 雇主为自然人由于本文对雇佣关系的界定系从广义角度，所以用工主体也可以是自然人。在这种情形下，主要类型为雇佣犯罪。雇佣犯罪是指雇主以给予或允诺给予某种利益为对价，要求受雇方实施某种犯罪行为来达到其目的，受雇方在此犯意支配下，共同实施犯罪行为来获得约定利益，从而雇主单独构成犯罪或雇佣双方构成共同犯罪的犯罪形式。根据雇佣内容的不同，雇佣犯罪可分为雇佣杀人犯罪、雇佣伤害犯罪、雇佣从业犯罪等子类型。在雇主为单位的讨论中，将着重对雇佣从业犯罪的情况进行论述。因此在这一部分中，主要讨
13、论一般性的雇佣犯罪。雇佣犯罪的主体包含雇主和受雇人双方。因此，判明雇主和受雇人的刑法地位是合理确定双方刑事责任的前提。可以说，雇主和受雇人在雇佣犯罪中的刑法地位，直接决定着雇主和受雇人刑事责任的大小。换言之，确定雇佣犯罪的刑事责任，首先要确定是否构成共同犯罪，如果因为受雇人的刑事责任能力等问题而未构成共同犯罪，则通常情况下，雇主应认定为间接正犯。而如果构成共同犯罪，则要接着判明雇主、受雇人的主从犯地位。笔者认为雇主为了实现自己的犯罪目的，提供报酬雇佣他人单独或与自己共同实行犯罪活动，把犯罪作为商品与受雇人交易，不仅制造了犯罪意图，提出明确的犯罪要求，还在主观上把受雇人作为犯罪工具，积极追求危害
14、结果的发生，所以，同一般的教唆性犯罪有非常明显的区别。雇主也比一般的教唆犯具有更大的主观恶性。而雇主与受雇人的这种犯罪契约关系一定程度上保障了危害结果出现的必然性，具有更大的社会危害性。所以，不管雇主是否参与犯罪的具体实施，雇主在雇佣犯罪中都发挥着主要作用，都应认定为主犯。就雇佣犯罪中的受雇人而言，受雇人本来并没有犯意，而是在雇主提供的利益的引诱下产生犯意，进而按照雇主授意犯罪，具体实施某种犯罪行为。受雇人受唯利是图思想的腐蚀，为了特定利益的实现，完全无视法律和他人的合法权益，铤而走险，实施犯罪行为，其主观恶性较大。所以，在多数情况下，受雇人也都是雇佣犯罪的主犯，尤其是在受雇人单独实行的雇佣犯
15、罪中。当然，和雇主在雇佣犯罪中刑法地位的单一不同，受雇人的刑法地位受其在雇佣犯罪中的具体作用的影响，而可能作出不同的认定。受雇人在雇佣犯罪中可能是实行犯，当然，也可能成为帮助犯。（二） 雇主为单位本处所指的单位为满足单位犯罪主体特征的公司，企业等，而司法实践中不具有法人资格的独资、私营的或者个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位等不视为单位犯罪处理。在此种情形下的雇佣犯罪类型可称为雇佣从业犯罪。本文所称雇员从业犯罪，是指雇员在营利性社会组织中受雇从事业务活动的过程中，因业务本身的犯罪属性，而实施的犯罪行为。在雇主为单位的情况下，如果符合单位犯罪的基本特征，雇员从业犯罪就应按单位犯罪处理
16、。此时的雇员是作为单位的组成部分承担刑事责任，而不是作为独立的犯罪主体。四 雇主和雇员间的刑事责任承担根据上一部分对雇主和雇员之间犯罪类型的论述，我们可以归纳出三种不同的情况。分别是雇主和雇员间不构成共同犯罪、构成共同犯罪和为单位犯罪。下面就这三种类型的刑事责任承担进行分述：在雇佣犯罪中，如果受雇人不具有刑事责任能力，也就是说，当雇主雇佣不满14周岁的受雇人实施符合刑法分则规定的犯罪构成要件的行为或者当雇主雇佣已满14周岁不满16周岁的受雇人实施刑法第17条第2款所规定的八种犯罪以外的犯罪时，因为受雇人在此情况下完全成为了雇主的“犯罪工具”，主体上的不适格，使得雇主与受雇人之间不能成立共同犯罪，雇主构成了刑法理论上所谓的“间接实行犯”或称“间接正犯”，即利用他人为工具实行犯罪。雇主雇佣不具有相应刑事责任能力的受雇人实施犯罪，不管其是否直接参与实施犯罪，应
