《2012年律师实务-破产清算法律实务讲义.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2012年律师实务-破产清算法律实务讲义.doc（48页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、破产清算法律实务讲义一、企业破产法2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的，自2007年6月1日起施行的中华人民共和国企业破产法。二、申请和受理（一）申请1.申请的主体破产申请，是指破产申请人依法向人民法院请求裁定债务人适用破产程序的行为。破产申请是启动破产程序的动因，是人民法院开始破产程序的要件。合法有效的破产申请，必须有合法有效的破产申请人。破产申请人包括三类：债务人、债权人、依法负有清算责任的人。（1）债务人债务人提出破产申请的条件：债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务
2、人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依法进行重整。（2）债权人债权人提出破产申请的条件：债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。这里我们应当注意的是债权人提出破产申请的条件与债务人提出破产申请的条件是有区别的：第一，债权人提出破产申请的条件是：债务人不能清偿到期债务；而债务人提出破产申请的条件是：不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。第二，债权人可以根据情况向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请，不能向人民法院提出同债务人进行和解的申请；而债务人
3、可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。（3）依法负有清算责任的人依法负有清算责任的人提出破产申请的条件：债务人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。这里的依法负有清算责任的人一般是指依法成立的清算组。按照公司法的规定，有限责任公司的清算组由股东组成。股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。2.申请的材料（1）破产申请书破产申请书应当载明下列事项：申请人、被申请人的基本情况。如申请人和被申请人的名称（姓名）、地址（住址）、法定代表人的姓名等。申请目的。即提出破产申请是请求人民法院裁定债务人重整，还是请求人民法院宣
4、告债务人破产清算；如果是债务人申请，还包括提出和解申请。申请的事实和理由。债务人提出申请的，应当说明不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的原因和事实。债权人提出申请的，应当说明债务人不能清偿到期债务的事实和理由。人民法院认为应当载明的其他事项。一般包括证据材料的名录、类别、份数，申请人签名以及申请日期等。对于债务人提出破产申请，债务人还应当提供企业的担保情况、诉讼情况等。（2）证据如果申请人是债权人，其提交的证据应包括能够证明债权清偿期限已经届满，债权人已经提出过清偿要求，债务人明显缺乏清偿能力或者停止支付是连续状态的证据，如合同、借据等。如果申请人是债务人，债务人
5、除提交前述材料外，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。3.申请的撤回法院收到破产申请后，破产程序并未开始，法院受理破产申请后，破产程序才开始。企业破产法规定：法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。这里需要注意的是：依据民事诉讼法的规定，当事人可以撤诉；但是，破产案件中，一旦法院受理了破产申请，申请人则不得请求撤回申请。这是因为，法院受理破产申请，即是初步认定债务人已经具备了破产原因，无论是债务人提出的申请，还是债权人提出的申请，所涉及的利益关系已不限于申请人，已经超出了申请人的范围。在债务人有破产
6、原因时，其他债权人的利益也依赖破产程序来保障，如果允许申请人在破产申请受理以后撤回申请，一是会损害债权人整体的利益；二是在法院受理破产申请的裁定作出以后，要发布公告，通知债权人等有关当事人，债权人对债权进行申报，人民法院要采取必要的财产保全措施等。如果这时允许申请人撤回申请，会造成损失。（二）受理1.受理时限债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除前面情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前面规定的裁定
7、受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。2.送达时限（1）裁定受理的送达时限人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。（2）裁定不予受理的送达时限人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合法律规定
8、情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。（3）通知和公告人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：申请人、被申请人的名称或者姓名；人民法院受理破产申请的时间；申报债权的期限、地点和注意事项；管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；第一次债权人会议召开的时间和地点；人民法院认为应当通知和公告的其他事项。（4）债务人的义务自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：
9、妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。这里的有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。（5）人民法院受理破产申请后的有关规定人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免
10、除其清偿债务或者交付财产的义务。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继
11、续进行。人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。三、管理人（一）管理人的指定、撤换与辞职1.管理人的指定管理人的指定主体管理人由人民法院指定。指定管理人的办法可参见：自2007年6月1日起施行的最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定。该规定在以下几个方面予以了规范。第一、管理人名册的编制 高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。 人民法院应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。由直辖市以外的高级人民法院编制的管
12、理人名册中，应当注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区。 符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编入管理人名册。已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员，可以申请编入个人管理人名册。社会中介机构及个人申请编入管理人名册的，应当向所在地区编制管理人名册的人民法院提出，由该人民法院予以审定。 人民法院应当通过本辖区有影响的媒体就编制管理人名册的有关事项进行公告。公告应当包括以下内容： 管理人申报条件； 应当提交的材料； 评定标准、程序； 管理人的职责以及相应的法律责任； 提交申报材料的截止时间； 人民法院认为应
13、当公告的其他事项。 律师事务所、会计师事务所申请编入管理人名册的，应当提供下列材料： 执业证书、依法批准设立文件或者营业执照； 章程； 本单位专职从业人员名单及其执业资格证书复印件； 业务和业绩材料； 行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明； 人民法院要求的其他材料。 破产清算事务所申请编入管理人名册的，应当提供以下材料： 营业执照或者依法批准设立的文件； 本单位专职从业人员的法律或者注册会计师资格证书，或者经营管理经历的证明材料； 业务和业绩材料； 能够独立承担民事责任的证明材料； 行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明，或者申
14、请人就上述情况所作的真实性声明； 人民法院要求的其他材料。 个人申请编入管理人名册的，应当提供下列材料： 律师或者注册会计师执业证书复印件以及执业年限证明； 所在社会中介机构同意其担任管理人的函件； 业务专长及相关业绩材料； 执业责任保险证明； 行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明； 人民法院要求的其他材料。 社会中介机构及个人具有下列情形之一的，人民法院可以认为不宜担任管理人：因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾三年； 因涉嫌违法行为正被相关部门调查； 因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因，被人民法院从管理人名册除名之日起未逾三年； 缺乏担任管理人所应具备的专业能力； 缺乏承担民事责任的能力； 人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。 编制管理人名册的人民法院应当组成专门的评审委员会，决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。评审委员会成员应不少于七人。 人民法院应当根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况，结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准，由评审委员会根据申报人的具体情况评定其综合分数。 人民法院根据评审委员会评审结果，确定管理人初审
