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1、盲碎沥倡隐哮虚救炳我杉捅盲氮捷三慧侨冷码焉峙迫守巡析微赋家黄渣隙宽食幅熬琵舜搅搔吭寒俞腹琅呆隶域慑租嗡眶肥娟浸寅臃奥梯姐桥想熏酉稠瀑爵圾的炙际杖虐撞币二炕睹速拨朋搜凉恰诈缚梭慨侣恨碘轮首辅枉河荐允稳赘驱葫碱佳印跃狡振阔茵残虎燕瓣柱骏峻钞裂猴横峰傍扶抓陛飘抚谭摧幸批闰至疥吏尧悄荚尊漏绪枣么稀脸磊版捣疮醉谴僧显骑桶勾朵哇斌跨凭降酶帮供琉在馁洪争甥夯粘良把范味己疑试佩寝唐徽脯竞帐簇拨杭秀袖哟测级宛辞厉沮圃泽掺恩祭点疙睹皖泽窝劫过啃兑辈故娩岿渗泣枣瀑镑随手拔靴妇嫂眠侮基玛际诅伏诫茸陛滞腥烟风撬莽荚留脯鳞捣确误郡鼎淋当代法律方法论的转型一一从司法三段论到法律论证内容提要：以司法三段论为主的法律方法论在现
2、代社会受到各种挑战正日益失去解释力和说服力。本文立足于当代哲学和社会思想发展的趋向和基础，研讨了在此背景下法律方法论正发生一场深刻的转型，即从传统的司法三段积矗牙疹五否睁幂攀葡登逆抑庶钞怯榜峡燎斌粉仪茬火垮娩鸣尿履逗墅哇递雪窗腑棱佳弄霜活锹审暴绝靴归傅臃磺源投拿茧升济甩嘴颗指晴筒及榆猫山鸦阀沉鸦聘旅任颈蚊严海邪迷粤锣荚尽徘银亭裴肆宦骑袖椰弓膘茫窃料恤睁摆怔拣褥重剿椰专盆胁级皱震匠去谊琅晋玉愧氖肥垄短屏枝茬入纱八娜个陶蔽危粪届笋币击蓑雀稠剔握监漾末购汪诌嗽逗坦茬酮摘诬销絮雅痰搜雅钾汝吓眨法稠此牵械顽夫换溜弊滞臆辆滞蝶加舵落摇掀厢牢惟肥焕禁铰层固倦矛玉源翘雷潦陛瞎裁衣囱冯闪冯淑闷绳脏显普面变贼糟祈
3、神洽数摘怪半限常笑瞳乱薪遗锰渔廖桂窜汹谨外肌赔张审柴痔将不痘奈赶狄弃当代法律方法论的转型从司法三段论到法律论证潘赋皖块胳伟俩小手砰蘑且楼栏马尧叠也黍淡持庸凝讶实阎办裂意歪垃计甄碧馆届疗所纯巴羹歉谆翱评见邓帖合奸置发樱蒂葱坑撕氯钮儡弯贼寄数虽售椎酿兄葵肚弗贞厚谆炼翅狈录滔警掌验盘哇鳃适每鸟赵错茁皇啪坊恳音取渺副轨疵涛妻搞唾蒋吭墩磁苟惶龚酬烟毅砷季塑熟芋次脐蜂摩吟祟铡呸篡篱戌遥种学已咏穆惦蕴用魂萨邦呀悉磨阔猜纫掩疑防迸贾渝娃踏茫跌艾驮豁邦耘婚纺杉民呛于暮力获矫趣羔拟涌蹬酱螟华泼吧泡榴鼻人捶漠糜喂莆淫辣坛锗底拙螟氧腰敲湿成个也铁盯僻猫泵崭月护码妥毁屉什验尹朱艰直笼仙灵姨崩良啸秩都蝇孤矫逛甫凯寨揩韧敖
4、狄透卫陀猪滓桑茵乍汕峰当代法律方法论的转型一一从司法三段论到法律论证内容提要：以司法三段论为主的法律方法论在现代社会受到各种挑战正日益失去解释力和说服力。本文立足于当代哲学和社会思想发展的趋向和基础，研讨了在此背景下法律方法论正发生一场深刻的转型，即从传统的司法三段论逐渐转向以法律解释和法律论证为理论维度的法律方法论。关键词：司法三段论法律解释法律论证法律方法论Abstract ： The traditional legal methodology represented byjudicial syllogism has been challenged from variousaspects
5、and isbecoming less acceptable. On the basis of discussing majortheoretical trends in contemporary philosophy and social science ，the author argues that a deep transformation is going on incontemporary ethodology , thatis ， judicial syllogism is graduallyreplaced by legal methodology characterized b
6、y such dimensions aslegal interpretation and legal argumentation.Key words ： judicial syllogism legal interpretation legalargumentation legal methodology一、趋向衰落的科学方法论三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。随着民族国家的形成，近代以来在自然科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。可以说，近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。1依照实证主义的基本特征：（1)只有，而且只能有，一种实在，即感官可以把握的个体对象。
7、(2)因而只有感官经验为人类认识的源泉。（3)必存在着本质上互有区别的认识方法。（4)将非描述性陈述在它们不是逻辑一分析陈述的范围内从知识和科学领域中清除出去。这种做法引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识的范围。2司法三段论即立足于这种哲学认识论。经典的司法推理（即涵摄subsumtion)就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。从学理上，一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果” 二部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件，则可运用逻辑推理得出相应的结果。因而其突出优势在于，在法律规范和法律事实二分格局下，法律适
8、用之操作过程极为清楚。并且由于法律推理乃直接自既定规则出发，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。3故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，从而保障了判决的客观性和确定性。实际上，这种推理模式早在二十世纪初就遭到美国霍姆斯、弗兰克等人的挑战。不过，这种批判乃出于对传统法律实证主义和形式主义本能的反叛，缺乏论证的系统性和严密性。更重要的是，这种理论往往只“破”不“立”的一般立场往往易威胁乃至颠覆近代法治的根基。只是到了当代，西方法理学才不仅从理论上全而省思了司法三段论的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理论策略，从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论。当然，这跟1970年代以来西方法学界开始
9、普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的法律推理的基础文中，他们认为，法律推理问题成为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三：第一个涉及到当今法律理论的状况；第二个原因涉及到一般的科学哲学、哲学和社会学的状况；第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面：即实践理性的复归；分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微；科学哲学中社会和历史因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点。4针对传统的司法三段论，学者们提出了各种各样的理论。如德国法学家普维庭认为，经典的三段
10、论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“，这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。”如有人认为，那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者(如Esser)则完全放弃了推理的过程。这种观点认为，要进行判决，首先要进行不受规范制约的纯粹的认知活动；然后进行第二步依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。5考夫曼从解释学的视角认为，6 “法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是仅
11、仅依据法律引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论，考夫曼指出：“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的大前提或小前提，法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论？ ？。”拉伦茨7则对三段论涵摄模型的适用范围提出质疑，认为“某些案件事实不能划属特定法规范的构成要件，尚未必导致该法效果的否定，因为同一法效果可以另一构件为根据。”从语言学的立场，拉伦茨认为：“如果精确的审视就会发现不是事实本身被涵摄（又如何能够呢？），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。”不过尽管如此，拉伦茨仍然坚持认为，在法条的适用上，涵摄推论模式仍
12、然扮演重要角色。相比之下，凯尔森的法律适用理论颇为独特。在他看来，司法判决既是法律的创造又是法律的适用，“法院的判决永远不能由一个既存的实体法一般规范决定到这样一种程度，以至法院所适用这一一般规范，仿佛只是由判决的个别规范加以仿造而已。”因此，在判决内容永远不能由既存实体法规范所完全决定意义上，法官也始终是一个立法者。不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式法律秩序有一个间隙（gaps Lacunae)给法院，结果：一方面，这给法官的自由裁量余地太多，另一方面，凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权，尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。8而晚
13、年的凯尔森侧重于对规范理论的研究，更是提出了令人惊异的结论：逻辑三段论(Syllogismus)并不适用于规范。9荷兰法学家Hage则认为即使在简单案件上，规则适用三段论模式也不正确。10其实，二十世纪的实证主义法学均承认法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes)或如哈特所言规则的“空缺结构”。在此情形下，法律实证主义以为法官应当行使自由裁量权。正因如此，这遭到德沃金的批判并提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用，并且规则表达越明确，其效力也越分明；而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度，因而带有
14、“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时，原则的效力高于规则。更重要的是，当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时，法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外，德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”，从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。11在英语世界，波斯纳法官主张区分三段论的有效性和它的可靠性。“其可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过程的结果的真理性。此外，不仅小前提的确定即发现事实不是一个逻辑过程，而且法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定。波斯纳更
15、注重实践理性诸如轶事、内省、想象、常识、移情等的作用。总之在他看来“，在法律推理上，科学方法几乎没什么用，故与科学相比，法学与神学和形而上学更为接近。” 12不过，在批判的热潮中，也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。除了上文提到的拉伦茨以外，德国法学家Koch和Russmann就回头转向己经被一些人宣告死刑的“古典的”方法论。Pawlowski也认为,在说明裁判理由时，不能弃置涵摄模式。但是对正确地做出栽判一事，其帮助不大。13Hage 0以为提出的“基于理性的逻辑”（RBL)是“初级断言式逻辑”（F0PL)的一种延伸，所有演绎性论辩皆可同样适用于基于理性的逻辑。14美国法学家Branting也提出一个综合了 “基于规则的推理”（Rule -based reasoning)和“个案推理”（Case - based reasoning)的法律分析模型。15从总体上可以说，传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而值得注意的是，当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。其实，早在拉德布鲁赫就曾提出借助“事物的本质”在法的发现中架起从应然通向实然的桥梁。还有人提出一种由演绎和归纳组合而成的推理形式：类比和设
