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1、正义司法的经济学思想的组织形式正义司法的经济学译序这本书是波斯纳比较早出版的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究，到当时为止，这是他的著作中为人们引证最多的一本；这在一定程度上，就足以证明其重要性了。(1)在波斯纳学术思想发展中，这也应当是一本重要的著作。波斯纳在写作此书时，是法律人和法学教授的身份；而就在该书首版的当年，波斯纳被任命为联邦上诉审法院的法官，开始了另一种法律人的生涯。法官生涯在一定程度上影响了他的学术创作。影响之一就是，在波斯纳担任法官的头几年，发表的论文明显少于1981年，而到1985年后，他又开始恢复了原来的学术创造力。(2)影响之二是，尽管法学院教授和法官同为
2、法律人，也尽管美国法律界传统一直非常重视“理论联系实际”(但没有这样的口号，只是有这样的传统而已)，但法官生涯与学者生涯毕竟有相当大的差别；乃至两年之后，波斯纳在此书再版前重读此书之际，恍若隔世，不由得感叹自己“似乎在阅读其他人写的东西” (1983年版序)。确实，在波斯纳此后的著作中，我们发现了更多的变化，其中最突出的可能有两点，一是更多关注了司法的问题，也融入了更多的法官的经验和感悟。例如，他出任法官后的第一部新作就是1985年的联邦法院。二是这种对司法问题的关注也导致了他的学术思想有比较明显的变化，变得更务实了，同时也更理论了，产生了波斯纳牌号的实用主义法哲学，标志是1990年的法理学问
3、题。一本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理学的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。因此，这一时期的波斯纳还更多是一个基础主义者，与他后来在法理学问题第五编中宣称的“没有基础的法理学”形成了一个鲜明的对照。之所以要做出这一努力，原因在于，自打其建立以来，法律经济学一直面临着来自传统的政治、法律、伦理哲学的抨击，认为法律经济学以效率替代正义(公正)，是一种粗鄙的功利主义，是不道德的，而且也是不现实的。这种抨击至少看起来可能阻碍法律经济学的推广和接受。为了推广法律经济学研究进路，在理论上说服那些怀
4、疑者，波斯纳必须回应这一质疑和挑战。因此在这一编中，波斯纳至少试图阐明两点：第一，经济学并不等于功利主义，至少不是边沁牌号的“最大多数人的最大幸福”那种功利主义；相反，在某些方面，经济学与功利主义是对立的(例如经济学强调的个体本位，因此是自由主义的；而边沁的功利主义是集体本位)。其次，经济学的财富最大化原则是符合正义的，与20世纪70年代罗尔斯提出的以契约论为基础的正义理论不仅不矛盾，而且相通，因此完全可以作为社会乃至法律的伦理和政治基础。波斯纳甚至花费了许多精力探讨了罗尔斯的正义论对经济学家研究成果的借鉴，或论证了两者的相同之处(本书第4章)。在此基础上，波斯纳认为经济学可以作为或扩展为一种
5、社会理论。后来的经历则表明，波斯纳的努力失败了。失败有两个层面。一是在德沃金、科勒曼(Jules Coleman)和克隆曼等人强有力的道德哲学和法哲学抨击下，波斯纳不得低头认输，承认自己无法融贯地以财富最大化为基础建立一个社会理论。其实，这个失败是注定的，因为按照哥德尔定理，一个理论体系的核心命题是不可能在这个体系内证明的。这是基础主义的失败。因此，在本书第二版序言中，波斯纳明确告诫读者要“以本书第一编所意图的精神来接受这一编所阐述的伦理理论：这是一个思索推测的主题，而不是一幅社会行动的蓝图”；他把自己的努力更多视为一种思想的探索，而放弃了经济学在此可能具有的全面的规范性寓意。失败的另一方面是
6、波斯纳当初的担心。尽管没有一个强有力的哲学、伦理学理论基础和理论论述，但这并不构成人们接受法律经济学研究进路的障碍。到了20世纪80年代，法律经济学就席卷了美国法学院和法律实务界，成为法学的主流，甚至当年的批判者德沃金和克隆曼也在不同的场合感叹，这几乎是当今美国惟一的法学流派了。(3)确实，人们接受或不接受一种理论或实践，并不取决于理论的逻辑，而取决于事物的逻辑，不取决于论证是否有力，而取决于运用起来是否有力。因此，这是至少在我看来一个并不令失败者懊恼反倒令胜利者有些尴尬的失败。本书的第二编，在我看来，作为理论，可能是本书最有价值、最富有洞察力的一编，其视野相当开阔，但分析即为简洁凝练，却细致
7、入微。这也是我最早翻译的一编。这一编以经济学为武器从总体上相当全面地解说了初民社会(前国家社会)以及农业社会基本结构以及治理制度和实践的主要方面。其中的一些题目甚至蕴含着波斯纳后来的一些专著，包括性与理性、衰老与老龄的基本思想和思路。其中第5章通过分析荷马史诗中的古希腊“国家”，勾勒了国家和治理(正义司法)的起源及其基本理论框架；第6章勾勒了初民和农业社会的社会基本结构；第7章集中讨论了这种社会中的“民事法律制度”，其中包括了处理今天我们认为是属于刑法问题的一些制度；第8章则着重讨论这种社会中的“刑事法律制度”及相关的意识形态，例如报应刑和民间的子孙(亲友)报应 (Pollution)。这一系
8、列分析不仅解说了一个社会的基本的“法律制度”或“准法律制度”是同社会的经济发展水平相联系、是对特定社会条件的调适(adaption)因此具有语境化的合理性这样一种在我们看来完全是历史唯物主义的法律观，而且波斯纳从信息经济学角度切入的分析更为精细、雄辩和令人信服。我认为这一编彳艮重要；当然，这种判断与我的兴趣和知识背景有关。在我看来，这一编可以作为理解传统中国社会及其社会制度、风俗习惯的基本理论框架和工具之一，因此可能对理解当代中国社会转型及其存在的一系列问题，并进而对预见和把握未来有某种指导作用。应当说，波斯纳在这里的勾勒都是粗线条的，他所做的工作主要还是对第二手材料的整理、综合、解说，并且是
9、对“理想型”的分析，因此，在一些地方未必详尽细致，但是其理论的解释力以及潜在的指导意义非常重要。此外，这一编在一定程度上还可以视为对第一编正义和效率理论的一个制度分析个案。也因此，波斯纳将这一编命名为“正义司法的起源”。第三编比较细致地讨论了私隐问题，并对美国联邦最高法院的 20世纪6070年代的一系列重要私隐判决中隐含的法理进行了辨析。其中在我看采特别是同本书第二编联系起来考察时我国目前有关私隐诉讼最重要的一点启示在于对私隐保护必须要有适度的限制。波斯纳指出，私隐权在很大程度上就是要保持信息的秘密。但是为什么要保护一些信息的秘密呢?仅仅是因为有些人不希望知道他的秘密吗?如果这个秘密对其他人的
10、决定和行动没有消极的影响，当然应当予以保护，因为没有谁希望自己总是处在一种众目睽睽之下；但如果在私隐名称下隐藏的信息对社会上其他人的行动决策有较大的负面影响，那么对这种私隐之保护就可能必须受到某些限制。为什么?波斯纳的论证是，就总体而言，信息流通是社会知识和财富积累和增加的必要条件之一，现代的富裕发达繁荣的社会都建立在信息的自由流动之上，人们可以充分地利用这些信息做出对自己有利并可能对社会也由利的决策(例如知识创新同时增加自己的收入；例如防止自己或他人上当受骗)。初民社会，由于种种原因，一方面信息的交流、记录、保存不够，因此知识彳艮难累积，另一方面为了克服信息费用过高的问题，初民社会又形成了一
11、系列不利于私隐和秘密形成、交流和获利的制度，大大限制了创新，因此社会陷入了一个恶性循环。当然，波斯纳的论证并不是说现代社会不应保护私隐，而只是证明了对私隐的保护不能是无限的，不能因为什么东西一贴上私隐就具有了神圣意味了。这不是法律，这是迷信迷信某些词的神奇。事实上，波斯纳的这一论证隐含了对言论自由的支持，但这种论证不是从什么“人权”、“基本权利”的政治哲学概念出发，而是从信息经济学的角度做出的在我看来更有说服力的论证。第四编同样从信息经济学的进路切入，集中分析的是美国社会中种族歧视问题。但是，波斯纳的分析不是道德哲学的谴责，不是把种族歧视以及其他类型的歧视视为一种道德上的邪恶或智力上的毛病。他
12、分析了为什么普通的“好人”、“正常人”也常常会歧视。分析表明，这里最重要是，当信息不完备时，人们往往会、甚至必须借助于人的某些外在标志例如种族、性别等来判断人，以节省搜寻信息的成本，尽管种族等外在标志并不一定能彳艮准确地反映某类人的特点。其实，人们在日常生活中经常使用这种分析方法。例如，为什么有些雇主会歧视女性(规则性的排斥女性)?因为，女性一般说来体力更弱一些，传统上更少交涉能力，尽管也有少量女性比男性体力更强，更善于交际。因此，如果某个行业的工作需要体力、需要交际能力或是需要某种一般说来女性略为缺乏的能力，那么就会对这个工作的应聘者采取一种歧视规则，比方说只招男性。其目的仅仅是为了节省一个
13、个鉴定、甄别获得准确信息的费用。这种现象相当普遍。有些工作单位往往强调文凭，甚至只招收某些名校的学生(在有些情况下甚至不招收名校学生)；从军入伍有规定的身高、体重要求；包括某些青年女性把某种确定身高的男子视为“半残废”，不在其谈恋爱对象之列；道理都是一样的，都是为了减少信息费用。这种歧视性的规则对于这些行动者无论是个体还是企业来说，尽管也可能错失了某些机会，总体说来却是财富最大化的。这种分析并没有证明歧视合理。相反，在确定了法律是要最大化整个社会的财富这一目标时，这种分析例证了至少哪些是合理的区别对待(也就是歧视)，哪些是不合理的歧视；我们可能如何纠正这种歧视，特别是对少数群体的歧视；以及法律
14、在多大程度上可以有效纠正这种社会不可欲的歧视等等。根据经济学原理，波斯纳指出，歧视少数对受歧视的少数人危害更大，因为少数人的信息和其他物质交流的范围更小，他们更少自给自足，因此比多数派更多依赖与群体之外的交流。这一分析同样指出了信息费用的重要，指出了信息自由流通对于现代社会的重要意义。二如果就所涉及的问题来看，这四编是非常分散的。这是一本专著吗?许多中国法学家可能都很不习惯这种论著方式，会更倾向于认为这是一本论文集。这种说法并不错，但这又的确是一本专著。不仅其理论主线非常清楚，而且引论一章，也从另一个角度强调了本书研究的问题的一致性：所有这四编研究的都是非市场行为的经济学。关于这个问题，我也许
15、应当多说几句。如果从结构形式上看，波斯纳的著作，除了作为教科书的法律的经济学分析外，大致可以分为三类。第一类集中关注一个主题，展开论述，典型的如法理学问题、反托拉斯法、联邦法院以及道德与法律问题的疑问。这类著作主要是依据传统的论题来组织结构著作，结构上比较古典。第二类著作的主要结构框架是从法律的角度切入一个先前法律较少染指的领域或社会现象，例如法律与文学、性与理性、衰老与老龄、公共知识分子以及本丛书未翻译的波斯纳关于艾滋病的研究。作者借助一个个题目来讨论一系列与之相关的问题。例如，性与理性不仅讨论了一些有关性的理论、历史问题，并且具体讨论了与性有关的一些常规的法律和政策问题，涉猎的时间、空间和
16、学科都非常广泛。又比如，法律与文学不仅对这一领域进行了理论的论争，而且有单独一编讨论一些有关版权和著作权问题。第三类著作则看上去主题更为松散，各编之间的问题乍看起来似乎没有什么联系；但如果仔细一点，就可以看出联系各编、章之间的主要是一条理论线索。例如，联系超越法律各编、章的主要是实用主义；尽管各章讨论的问题非常不同，也非常具体，但汇聚起来给人的总体印象是：法律不是一个自给自足的学科，必须以一种实用主义的态度，汲取各个学科的知识，超越法律。法律理论的前沿则从经济学进路切入5个相关的社会科学领域，不仅展现了交叉学科研究的必要性，在了解了其他学科对法学的贡献之际，接受了“超越法律”的观点，而且看到了这些相关社会科学的理论逻辑的一致性。
