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1、第一章 法的形成：部族征战与氏族斗争的重点内容辅导一、中国法律的起源：中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。1、关于中国法律起源方式的几种观点（1）法源于天说此说最早见于尚书。尚书皋陶谟中说：“天讨有罪，五刑五用哉。”尚书大禹谟中也说：“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法的权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。（2）法源于苗民说此说见于尚书。尚书吕刑中说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”
2、此说和下文叙述的刑起于兵说，都直接表明了古人对刑罚起源的看法。（3）皋陶造律说此说在尚书舜典、左传所引夏书以及竹书纪年和吕氏春秋等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官，曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法作用的某种认识。（4）法源于定分止争说春秋战国时期的法家学派提出此说。管子七臣七主中说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”商鞅、韩非等法家人物都有类似观点。此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题，比以上诸说前进了一步。（5）法源于习惯说此说为现代法学者所持的观点。认为法律是由原始社会的习惯发展演变而形成的。先秦的礼包含有大量习惯法的内容
3、，礼的起源与法的起源有密切的关系。此说吸收了历史学者、民族学者的研究成果，正在丰富发展之中。（6）刑起于兵说此说在易经中已出现。易师中说“师出以律”。指军队行动要遵守号令。国语鲁语中更为明确地说:“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”此说为汉书刑法志的作者引用，并为后代史家所袭用。从军队征战敌人，统辖部属的角度，谈到法律起源的问题，反映了古人对法律（主要是刑法）暴力特征的认识。本课程研究的中国古代法的形成方式采“刑起于兵”说。2、法律产生的方式刑起于兵理论介绍（1）背景介绍部落介绍根据传说和后人的研究，我国上古时代主要有以下四大
4、部落。A、炎帝族。炎帝，姜姓，又号神农氏,早期在渭水流域为根据地，后来向东发展，活动于大致南到湖北北部，北到山西南路的中原地区。从考古文化的角度来看，炎帝族是仰韶文化的创造者。B、黄帝族。皇帝，姬姓，号有熊氏。主要活动于陕西、河北一带，一般认为他们是红山文化的创造者。C、东夷族。分布在黄河下游和淮河流域，主要有太皞、少皞、蚩尤等部落。与炎帝黄帝同时的是蚩尤，传说有兄弟81人，可能是81个氏族。一般认为东夷族是大汶口文化的创造者。D、苗蛮族。三苗大概是3个氏族部落，主要活动在长江南北。尧舜时代，屡次与华夏族发生争战。部落战争与融合上古时代，部落的融合不外两种方式，一是和平方式进行，如通过联姻、合
5、并等方式；二是通过战争。由于战争的方式非常激烈，在人们的记忆中留下的印象深刻，因而得以在传说、神话和有关的史料中流传记载下来。下面叙述部落间的一些战争。A、炎帝与东夷的涿鹿之战。蚩尤向西发展，遇到了炎帝，把炎帝打得节节败退。B、黄帝与东夷之战。炎帝联合黄帝，黄帝打败蚩尤。C、黄帝与炎帝之战。主要是为了争夺部落联盟首领的地位,因而黄帝打败蚩尤和炎帝之后，便被尊称为首领，并四处征讨，维护新的部落联盟。战争促进了各个部族的融合，华夏族也由此而产生。D、华夏与苗蛮之战。主要发生在尧舜禹时期。直到禹时，华夏族才最后打败了三苗。经过战争，苗蛮族大部退向更南的地区，而其中的一部分也融入华夏族。二、西方法律起
6、源：1、古希腊雅典法律的产生与发生。“荷马时期”（公元前11世纪）基本社会组织是氏族，后来随着城市的兴起（雅典、斯巴达等），推出了提修斯改革（为填补氏族管理的漏洞，产生了统一的管理机关和凌驾于各氏族之上雅典法律） 德古拉立法（为限制贵族擅自滥用与解释习惯法，解决平民与贵族的矛盾，颁布成文法）梭伦立法（进一步满足平民对贵族的不满，贵族同意倾向平民与工商业奴隶主梭伦变法，如解负令等）克利斯提尼立法（国家形成）2、古罗马法律的产生。“王政时代”（元老院预先讨论新法律，最后人民大会通过）公元前六世纪，由于平民矛盾，促成塞尔维图里阿改革（国家出现以地区与财产差别为基础的真正的国家制度。公元前494年，平
7、民获得推荐保民官的权利公元前449年，十二铜表法颁布。等等。三、中西法律起源的主要特征。1中国法律起源于氏族之间的战争，西方法律起源于氏族内部各种力量的妥协。2西方法律在内容上远比中国法律广泛的多。中国刑始于兵,西方涉及刑、民、经济、行政的各方面的法律。3礼制在中国法律起源中的地位。当时西方国家所涵盖的各种法律，在中国的“礼”中都有或多或少的体现。礼产生于原始社会后期的宗教祭祀，涉及国家的基本制度及婚姻、家庭、继承、祭祀和诉讼等各个方面的规范体系。“礼”的作用与西方法律的作用大致相当。第二章 法的本位：集团本位与个人本位重点内容辅导一、法的本位的理解，也即法以什么作为其权利义务的基本单位。二、
8、中西法的本位发展轨迹：1、在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。2、中国法律走上了一条从氏族部族到宗族家族再到国家社会的集团本位道路，这可以图示为氏族部族宗族家族国家社会，其特点是日益集团化。“集团”的含义是指人的社会结合体,它包括氏族、部族、民族、宗族、家族、国家、社会等。3、西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝神到个人的道路，图示为氏族个人上帝神个人，其特点是日益非集团（个人）化。4、本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法
9、律本位一度产生了非个人化的影响。但传统的影响仍不可忽略。三、我国集团本位法的发展与评析：1、中国社会自然经济的长期延续，为宗法制度的推行和宗法思想的盛行提供了丰富的土壤。宗法制度与国家制度紧密的糅合，是中国早期国家最重要最基本的政治法律制度，中国古代法的形成过程，是紧紧沿着宗族制度发展演变的轨迹而展开。2、中国古代的宗法制度创建于西周初年, 宗法制的实质在于把人与人的关系确立为统治服从的君臣关系,但这一些君臣关系却主要依靠家族的血亲、世系、长幼等关系来形成、建立、维系和巩固。宗法制下形成的人伦关系强调父权、夫权,即孝道、悌道。形成了把人为的等级统治秩序同自然的血缘和亲属关系揉合为一的宗法人伦。
10、其特点一是作为维系家族生存和利益的纽带,自然必须顾及家与国(国是统治家族的放大)的整体及其中各个人的生存和利益;二是它是宗法等级性的纽带,家国中的人伦是分为上下尊卑等级的,所以他们的利益和权利义务分配有时是不平等的,有贵贱之分。这两点有对立,却又调和为一。3、集团本位法的评析：（1）在一定意义上惟有最高统治者才是整个社会的目的,其余所有的臣民都不过是他的工具。集团本位实质是一种义务本位。（2）在不同程度上,所有的家族的尊长和统治某一地方的长官,在他们各自支配的范围内,都是一些土皇帝,成为其下属为之服务的目的,其余人成为他的手段。这三者又汇而为一即专制主义。国家和家族,地方的一整套专制主义体系,
11、这样的专制体系使绝大多数人都在不同程度上失去了自己的目的与自主性,其精神的与物质的生产力必然很难发展;反过来整体也委靡不振,难以得到生动蓬勃的发展。（3）集团本位作为中国传统文化的代表也有它积极的方面,由于强调整体性,使得中华传统文化具有很强的生命力、组织凝聚力而且有很强的适应力和变通力,中国文化作为世界上唯一一支没有中断的古老文化,以及中国社会长期保持统一、稳定也要归因于群体本位的整体主义价值观念的影响。四、西方个人本位法的发展与评析1、个人本位的个人主义价值观关可以追溯到古希腊罗马时期。希腊精神是古代希腊人留给西方和世界的宝贵遗产,它构成整个西方文明和价值观念的灵魂。希腊精神的实质是“建立
12、在自由、乐观主义、世俗主义、理性主义的理想之上,尊重肉体,也尊重心灵对各个人庄严和价值给予高度重视。”关于希腊文明对于西方的影响,黑格尔说:“一提到希腊这个名字,在有教养的欧洲人心中,尤其是在我们德国人心中,自然会引起一种家国之感。欧洲人远在希腊之外,从东方,特别是从叙利亚获得他们的宗教,来世与超世间的生活。然而今生、现世、科学与艺术,凡是满足我们精神生活、使精神生活有价值的东西,我们知道都是从希腊直接或间接传来的,间接的绕道通过罗马。”2、作为西方价值观念的渊源,古罗马的遗产则主要是以罗马法为内容的法制思想观念。法制体系是社会价值体现的重要内容之一,特别是对于西方价值体现来说,法制是其主要的
13、制约机制;它较之道德或其他的制约机制具有更显著的地位和更重要的作用。罗马人在法制建设方面所体现的精神和观念对西方价值观念的形成具有重要影响。其法律观念包括:法律是正义之本;法律源于理性;人类自然平等;依法制国;一切权利来自人民。3、在资本主义前期，即自由发展阶段，西方个人本位法有了空前的发展，但到19世纪末20世纪初的资本主义后期，个人本位的法律受到历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的批评与指责。狄骥是实证主义社会法学派的代表人物，对个人本位法学的攻击不遗余力。但狄骥晚年对正义感觉的强调恰是承认个人有与社会相对称的地位，因为“既要谈正义，必须有自我；有了自我，方始有社会；片面地谈社会，
14、等于不谈。”所以，西方最新的社会本位立法，只不过是修正了个人本位立法中对个人的过分强调，恢复“群律”（个人之间关系准则）的应有地位，其基础仍然在个人。个人非但没能被打倒，而且仍是现代法律制度的中心。4、个人本位法的评析：（1）个人本位法对资本主义发展起了重要的推动作用。个人本位是西方传统文化的精髓,以个人主义为基础的现代西方价值观念是在适应西方现代市场经济发展和现代化进程中形成的。并且这种价值取向大大促进了西方市场经济的发展和现代化进程。 （2）个人本位的个人主义的恶性发展会导致社会责任和集体意识的匮乏,还造成个人与社会、自我与他人的冲突,成为社会发展的否定性因素。第三章 法的文化属性：公法文
15、化与私法文化重点内容辅导一、关于公法文化与私法文化的划分：1、公法文化是与私法文化相对应的一个概念，其区分来源于对法进行的公法与私法的划分。（1）将法分类为公、私两部分是罗马法学家的创造和贡献。法学阶梯开卷即揭示：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”（2）与公法、私法定义划分相对应，一般认为，所谓公法文化是指公法相对发达，以公法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着公法精神的法律文化。它具体表现为：以宪法、行政法、刑法、经济法等公法为主要法律规范，公法规范形式化程度高，公法优先，私法是实现公法目的的手段。公法化总体精神呈现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精神。私法文化则是私法相对发达，以私法精神为灵魂，法体系、法实施、法运行中贯穿着私法精神的法律文化。具体表现为：以民法、商法等私法规范为主要法律规范，私法形式化程度高、私法优先，公法只是实现私法的目的的手段。私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。2、公法和私法区分的意义在于，它们可以对社会和成员的双重品格进行一个恰当的定位。私法是公法的基础，私权是公权的基础，公权源于私权的代理、委托。公法、私法都具有法律共同的价值，但他们各自的对象和作用的领域
