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1、第一编 导论第一章 法理学的研究对象、性质与历史第一节 法学及法理学一、 法学的概念法学，亦称法律学、法律科学，是以法与法律现象为研究对象的独立学科，是法律实践活动、法学科研活动与认识成果的总称。 二、 法学的品格1、 法学是正义之学正义是法律的最高价值追求。社会主义与谐社会追求社会公平正义。这是法学的核心内容，社会主义法治理念的重要组成2、 法学是国家之学具体来说，分为治国之学及强国之学。治国之学分为治国的理，即治国理论、治国模式、治国体制、治国目的；治国的力，即对国家权力的组织运用；治国的术，即治国的策略及手段。强国之学指国家的强大及改革开放分不开，国家改革需要法学来解放人民的思想，为人民
2、指导方向3、 法学是权利之学权利乃司法之鹄的，法学的重要作用即维护人们的权利，确定权利并限制其范围。权利的五要素是资格、自由、利益、权能与主张。法学中的根本原理与根本知识都涉及权利。法律问题归根结底都涉及权利与利益。法学不仅研究权利的内容，还研究权利的来源、行使权利的原那么、保障权利的手段，是全面系统研究权利的学问三、法理学的性质1、 法理学是法学的根底学科(1) 法理学研究的是宏观、整体的法律现象2法理学研究各部门中共性的问题3法理学研究事关法学全局的理论2、 法理学是法学的方法论法理学涉及法学的研究及应用的问题3、 法理学是法学的意识形态及本国的政治经济有直接联系，成为了一种僵化的模式。个
3、人认为不应该是这样，但现实却是如此。法学作为一门学科应强调其独立性与中立态度。四、研究法理学的意义1、学好法理才能学好其他学科法理学答复的是法学的根本原理、根本知识与根本技能，打好法理学的根底才能掌握与深化其他部门法的知识2、培养法科生法学思维的必要法学的思维方式是法科生最根本的要求。遇到问题，先弄清问题的本质，接着查清 产生该问题的法律原因、产生的法律后果与解决该问题的法律方法3、提高理论素质的必由之路有理论的根底再结合实践，知其然也知其所以然，才能成为合格的法律人4、成为治国之才的需要治国需要各个方面的学问，但法学是主要的学问。法理学研究的是治国的模式、方略与体制五、法学的研究对象1、法及
4、法律现象的一般规律。2、法及法律现象的内在构造及其价值、功能与开展。3、法及法律现象的外在表现形式及其实施、实现与效力。4、法及法律现象及其他社会现象的关系。5、应然的法及法律现象与现实中的法及法律现象。六、法律人，法律人的价值与思维方式第二节 法理学史纲补充：古代奴隶社会及封建社会近代特指西方资产阶级夺取政权及稳固政权时期现代20世纪以来一、中国法理学思想一中国古代法理学思想1、儒道法为律学春秋时期，秦国儒家：德治、人爱、民贵君轻道家：无为而治、道法自然、天人合一法家：以法治国、以法为本、法术势相结合2、外儒内法，儒法合流汉以后到清末二中国近代法理学思想在中国，近代法理学同法制的转型有关西学
5、东渐的清末民初时期1、沈家本为代表进展法制改革，孕育了中国近代法理学2、梁启超，近代中国法理学的奠基人3、孙中山，带来“自由、平等、博爱的法律观4、南京国民政府时期，法理学效仿西方，特别是日本5、陈独秀、李大钊承受并在中国传播马列主义法律观二、西方法理学思想一西方古代法理学思想奠基：1、古希腊城邦时期就已产生自然法思想、法治思想、宪法思想与自由平等思想等，苏格拉底、柏拉图、亚里士多德此乃法学之起源。柏拉图的?法律篇?是西方法治理论的奠基之作。建构：2、古罗马的法律制度与法律思想把西方法学推向第一个巅峰，成为大陆法系的历史渊源。延续希腊哲学思想，古代自然法的集大成者西塞罗、盖尤斯的?法学阶梯?与
6、以?十二铜表法?为开端，?查士丁尼法典?为总结的罗马法影响巨大五大法学家代表的职业法学家阶层与罗马制定法。传承：3、中世纪法学被并入神学，奥古斯丁与托马斯阿奎那的神学思想中包含着丰富的自然法思想，保存与开展了古希腊与古罗马的法律思想。随着商品经济的开展，出现复兴罗马法的法学研究与教育，即注释法学派。更新：4、14世纪文艺复兴、罗马法复兴与宗教改革3R运动，、 、 )唤醒法学，使法学向着世俗化方向开展。人文主义法学派的诞生标志法学的独立，意味着近代西方法学的形成。注释法学家与人文主义法学家是连接古代法学与近代法学的纽带。二西方近代法理学思想塑形：5、资产阶级革命形成古典自然法学派，社会契约论，天
7、赋人权论，人民主权论，法律平等论等流行。随着政权的建立，哲理法学派、历史法学派与分析法学派随之而起。三西方现代法理学思想再造：6、19世纪末垄断资本主义的建立出现“法律社会化思潮，社会法学派、新分析实证主义法学派形成，二战之后新自然法学派复兴。60年代美国出现经济分析法学派、统一法学派、权利法学派等。补充：一、古典自然法学派1、根本理论：以人文主义或人道主义为根底，开场用人的眼光来观察政治法律问题。以人作为研究的出发点，以人的理性作为法律的根底；强调个人的权利，天赋人权；对自然法内容做了详细论述；自然法及社会契约结合起来2、代表观点1社会契约，关于国家与实在法起源的理论假说，自然状态不好，人的
8、根本权利得不到 保障社会群众经商议，把自然权利交出来建立国家与法律制度2人民主权，国家权力归属问题的理论，洛克与卢梭，国家起源于社会契约，是有人们的自然权利集中而成的，因此来自人民也理应归于人民，国家机关使人民的公仆，任务就是执行法律，不称职的人民可以撤换他们。3分权论与制衡论，如何掌握与使用国家权利的理论，三权分立。洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿3、代表人观点的比拟古典自然法学与当时同样盛行的天赋人权论、社会契约论是密切相联的；古典自然法学派代表人几乎都在不同程度上主张这两种理论。他们一般都认为，人类在组成国家以前生活在自然状态中，受表达人的理性的自然法的支配，以后根据理性要求，订立契约，成立国家
9、。对于人类在自然状态下如何生活，为什么要订立契约，契约的当事人是谁，契约内容如何，在成立国家后个人及国家的关系，以及实在法及自然法的关系，他们又众说纷纭；特别是在政治上，他们虽然都以自然法学说为依据，却各自得出了十分不同的结论。有的倾向君主专制霍布斯，有的倾向君主立宪洛克、孟德斯鸠，有的主张民主共与国(卢梭、杰弗逊与潘恩)；有的倾向温与的改进孟德斯鸠，有的主张以武力推翻暴政(卢梭)。4、奉献与局限1在西方存在了两个世纪实践上，为资产阶级革命提供了锐利的思想武器美国独立战争与法国大革命为资本主义社会初期的法制建立提供理论指导，根本原那么，法律面前人人平等，罪行法定，公开审判，古典自然法学的产物。
10、理论上，开展自然法学；奠定现代法学的根底在次之前真正独立意义的法学是不存在的，不是附属于哲学就是附属于神学，从此独立出来，逐渐成为一个门类齐备的社会科学分支学科；对以后的法学流派产生影响。2思想都是有他的局限性的。首先，理论根底是抽象的人性，不具有很强的社会历史性，不懂得不同社会不同时代的人有不同的特性，主张人的本性是始终不变的，并从中得出永恒不变的自然法的结论；其次方法主要是演绎逻辑与理论假设，理论不是从实践中得出来的，也经不起时间的检验。二、分析法学派1、根本观点：以功利主义与实证主义为根底，注重对实在法的概念与逻辑的分析，找出法律的正确适用，强调尊重现有的法律2、代表观点1边沁的功利主义
11、法学。边沁竭力反对古典的自然法学，他认为自然状态、自然权利、自然法都是一种虚构，一种猜想，一种纯粹的逻辑梦想，资产阶级确立了自己的统治，虚构的时代已经过去，必须用现实的功利主义眼光来重新分析考虑问题。他指出，立法的根底不是理性，而是功利。即根据“避苦求乐的原那么，为最大多数人谋取最大幸福2奥斯汀的分析法学。奥斯丁继承与开展了边沁的功利主义思想，他认为在不同的法律体系中，无论是不开化的社会中的行为规那么，还是文明政治社会中的人类法标准，都存在着普遍的共通原那么，这些共通原那么，就是功利。研究的主要方法是分析，而不是评论与批判，也即“法理学研究实在或严格称谓的法，而不考虑其好坏。“法律的存在是一回
12、事，它的优缺点是另一回事。这就是著名的“恶法亦法论。在对待什么是法律的问题上，奥斯汀提出了“法律命令说。他认为，由于法律是及命令、义务与制裁联系在一起的，所以法律的本质就是以制裁为后盾的强制执行义务的命令。3、奉献与局限1自然法学派使法学从虚无缥缈的神中拉回到了人间，分析实证主义法学那么进一步使抽象、虚构的法律原那么转变为具体的法律标准，使之更贴近于现实生活与资产阶级的实践需要。应当说，这种转变，对于推动法学开展成为真正独立、严谨的学科起了巨大作用2就边沁而言，法律在贯彻执行上也只能表达维护有利于掌权阶级的利益与快乐，应而一个阶级的功利来冒充全世界一切人的功利，这一方面是抹杀了法律的阶级本质。
13、另一法方面也是做不到的，因为不同的阶级、不同的集团具有不同的苦乐标准，任何法律都不可能保证使所有人或最大多数人的快乐就奥斯丁而言，把法律与命令等同起来，把法律及道德完全分开，并不能适用于所有的社会，它所遭到的责难及反对也就在所难免。三、历史法学派1、根本观点：人类生活首先而且永远总表现为特定的民族生活。正是民族的历史所凝聚、沉积的本民族的全民的内在信念及外在行为方式，决定了其法律规那么的意义及形式。2、代表观点系统论述历史法学派之根本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质与法的根底三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长与几乎是盲目地开展，不能通过正式理性
14、的立法手段来创立。萨维尼外表上主张一种消极立法论，认为法律犹如原野之草木，可以无需任何辛劳而生长，实质上其主旨在于反对古典自然法学派的那种急功近利式的立法观念，强调制度设计之前的成熟的理论探讨。在立法方面，萨维尼始终对人类僭妄的理性持高度的戒心。萨维尼花费了近四十年的时间潜心研究罗马法理论，为后来制定著名的?德国民法典?提供了科学的理论依据，从萨维尼开场阻止立法到德国大规模编纂法典经历了近半个世纪之久，可见萨维尼成功地阻止了当时急功近利的法典化思潮。3、奉献与局限1强调法律是民族精神，把法律当作一种文化现象来认识与研究，强调法律及其他文化现象一样处，强调习惯2过分夸张法律的民族特殊性，把法律说
15、成是自发过程，过分夸张了习惯的作用，并使自己的研究仅局限于法律的起源问题上四、新自然法学派、新分析法学派：相互吸收融合五、社会法学派1、根本观点：以社会学观点与方法研究法，认为法是一种社会现象，强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响；认为法或法学不应像19世纪那样仅强调个人权利与自由，而应强调社会利益与“法的社会化。2、代表人物：庞德、狄骥比拟：自然法学派更强调法的正当性，即立法、司法、执法，以及法律制度、法律理念本身是否符合最广阔人类的普世价值观，认为在实然法之上还有一个更高的标准，即应然法，但凡不符合应然法的实然法都不是真正的法，即“恶法非法；分析实证主义法学派那么更强调法的来源，认为但凡由法定立法权的立法机关依据法定的立法程序制定出来的法，就是真正的法；而缺失对立法权正当性、立法程序正当性、实然法本身正当性的考量，所以是“恶法亦法，如德国法西斯的?消除人民痛苦法?。 社会法学派更强调法对社会的作用与影响，他首先成认法是社会的产物，社会的开展决定了法的开展，但同时强调法对社会能动反作用。认为能够在社会生活中产生作用，即实现立法目的与对人力社会有积极推进作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法。我国?继承法?
