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1、精选优质文档-倾情为你奉上“诉前调解”与法院的角色作者：傅郁林作者单位：北京大学法学院出处：法律适用2008年第4期总第277期内容摘要：当前，调解作为社会纠纷解决体系中的一种方式在审判实践中又一次来到前台，大放异彩，成为当下司法改革中一个绕不过去的议题。本期策划文章，既有给调解以正当化的理论论证，也有从理论视角出发对其回归提出质疑，更有法院在实践中“摸着石头过河”，形成了一整套制度试运转以观其成效。促进争鸣，让不同的思想在这里碰撞，最终静看一个相对完备调解制度的“瓜熟蒂落”，这正是我们策划的目的所在。正文：在我国和谐社会的建构中，调解不仅成为全社会解决纠纷的重要方式和法院结案的主要方式，而且
2、随着法院调解与社会调解、诉讼调解与诉前调解、庭前调解与庭后调解、立案调解与审理中的调解的多向联动，法院的角色似乎正在趋向于成为整个社会纠纷的调解中心。1翻开建国初期关于法院便民措施的大量文献，似乎历史的车轮在经过50多年的旋转之后又回到了原点，2法院的角色定位和运作机制始终走不出工具主义的怪圈。从技术视角看，社会纠纷的解决过分依赖于法院，民间解纷机制发育不良，导致官方与民间、诉讼与讼外、裁判与调解之间角色混同、浑然一体，即使在司法工具主义的意义上，这种制度安排也是高成本低效率的。不过令人略感欣慰的是，历史循环在某些方面和某些程度上也表现出“螺旋上升”的势态，司法改革20年来举步维艰推行的立审分
3、立、司法专业化、程序规范化、诉讼法治化、解纷机制多元化等等，并没有完全付诸东流。当下法院在所谓“诉前调解”的概念下推行的形形色色的改革尝试，如果能够厘清司法权与诉权的关系，能够正确定义和解读法院的角色，那么有些尝试可能促进一个兼顾纠纷解决与规则形成双重功能的纠纷解决体系。这也是本文的立意所在。一、和谐有序的纠纷解决体系中的调解与司法(一)作为纠纷解决途径的调解与司法一个和谐有序的社会纠纷解决体系，应当是一个官方与民间、正式与非正式、专业与非专业多种解纷途径并存、竞争、各具个性、优势互补、可自主选择的多元体系。在这样的系统中，诉讼与非诉讼解纷机制平行发展，各具所长，各显其能；调解、仲裁等非诉讼途
4、径真正成为可供当事人自主选择的“替代”途径(Alternative Dispute Resolution，缩写为ADR。)仅就纠纷解决的功能而言，司法在一个平行或平等的多元机制中，其角色与调解、仲裁一样，只是供纠纷当事人进行比较和选择的途径之一。司法不适当地介入诉讼外纠纷解决过程，实际上形成司法垄断纠纷解决途径或者解纷途径形式多样但模式单一的状况，无助于真正的多元纠纷解决机制。变相垄断意味着当事人无法真正按照自己的具体需求和价值取向，自愿选择“适销对路”纠纷解决途径，因为“自愿”或“权利”都是以存在“选择”机会为前提的，在单一的、别无选择的背景下，自愿无异于被迫，权利也只是无法兑现的支票。调解
5、在民事纠纷解决体系中的意义自不必言，其独特优势已为实践和理论、现实和历史、国内和国际所广泛认同。与裁判相比，调解可以减少对抗性而实现纠纷解决的和谐性和修复性，可以超越诉讼请求范围而实现纠纷解决的全面性和彻底性，可以降低对于证据和法律的依赖而实现纠纷解决的便捷性和低廉性，可以在权益模糊的区间避免非白即黑的结果，实现纠纷解决的合理性和公允性。然而，调解上述优势的实现依赖于一个基本前提，即当事人双方的自愿、合意。这一前提本身也正是调解的局限性之一。比较而言，调解更注重的是利益，是感受，是未来；裁判更注重的是权利，是事实，是过去。由于纠纷本身就是当事人双方就事实、权利或利益发生分歧或冲突的产物，因此，
6、当澄清事实、明断是非、确定权利义务和责任成为当事人将纠纷诉诸第三者的真正意愿和目的时，当事实、是非、权利义务的明确性对于双方之间乃至在与双方相关的范围内的未来关系具有分界性影响时，当情感、利益等因素成为谅解、调和、妥协的障碍，而不能作为化解纠纷的资源时调解就无用武之地了。此时就必须有一个社会机构或政府机构介入，由中立的第三者通过仲裁或审判来得出结论，了断纷争，而不管纠纷解决的结果是否为一方或双方当事人自愿接受。与调解相比，裁判的优势是可以通过当事人的对抗而呈现事实真相，通过非白即黑的裁断而明了是非，通过程序的规范性和结果的确定性而维护被纠纷破坏的规则和秩序。在纠纷解决体系中，当民事纠纷没有可供
7、选择的其他救济途径或当事人没有选择其他途径时，由司法承担提供救济-1人民法院网、新华网有大量关于诉前调解、调解联动等方面的报道。2参见陈绍禹在第一届全国司法会议上的报告，载中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料第一辑，第119-222页；1954年9月4日人民日报社论；蔡定剑：历史与变革，中国政法大学出版社1999年版，第29页以下。-的责任，这是司法最终救济原则的内涵之一。法院作为行使社会管理职能的政府机构，有义务为纠纷当事人求助时提供最后的救济机会，为此许多国家的宪法和国际人权公约都将诉诸司法的权利(亦称司法裁判请求权)作为基本人权加以保障。但这并不意味着司法可以无条件地接纳一切没有其他救
8、济途径的民事纠纷。司法权介入民事纠纷的范围，即民事诉讼主管范围或曰纠纷的可司法性，在国家与社会(亦即公权力与私权利)之间的界线层面上，取决于国家干预社会生活的主观愿望和客观可能性；在法院与其他国家机构(亦即公权力与公权力)之间的界线层面上，取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持，并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力；此外还取决于纠纷自身的性质，即争议的事项必须是可以通过运用司法权力加以实际控制和解决的，比如争议事项不是纯粹的政治问题、宗教问题或理论问题等，而且提交司法救济的时机既已成熟又还具有实际意义尚未构成实际争议或者诉讼事由已经消失的事项均不具有可司法性。3此
9、外，根据司法最终救济原则的另一内涵，当存在前置性解纷途径时，纠纷当事人在穷尽前置性救济途径之前，不能启动司法程序，司法程序更不能主动介入前置性解纷途径。这一普遍奉行的原则，一方面是为了使替代性解纷途径真正成为分流司法压力的有效机制，另一方面也为了保障各种纠纷解决途径的相互独立性和司法审查的事后性。与司法介入民事纠纷范围的有限性原理相同，这一原则也使司法承担纠纷解决之外的更重要功能成为可能。(二)承担纠纷解决之外功能的民事司法司法在整个纠纷解决体系和社会治理结构中的角色，并不像调解等其他解纷途径一样仅限于解决纠纷，相反，“司法是一个法官诠释公共价值内涵的过程”。就其英文本义而言，司法和正义同义，
10、使用同一词汇justice；而法官的核心就是判决，judge与iudgment词根相同。司法的制度架构是针对复杂的、专业的、对抗性强的纠纷而设计的正式的、专业的、规范的程式；其意义不在于它服务于多少比例的案件，而是成为整个纠纷解决体系中的标准，是可供其他解纷途径中讨价还价时用于作为参照系的法码如果调解不成，进入司法将是怎样的结果以及将付出怎样的代价。司法判决所确立的标准和规则，为诉讼外纠纷解决机制提供了参照标准，人们在决定将案件提交诉讼或自行和解时，在考虑是否接受和解或调解结果时，总是自觉或不自觉地假定案件如果审判将意味着怎样的成本投入和收益，因此替代性纠纷解决机制被称为“在法律的阴影下谈判”
11、；个人之间的纠纷“私了”常常以国家法律为索赔标准。按照调解专家给定的公式：“可接受的调解和解结果=请求的金额X诉讼胜诉率+-诉讼的成本”，在这个公式中，司法并不需要直接介入本次纠纷解决过程，但整个纠纷的解决过程却是在司法的阴影下进行的。我国民事司法制度本身即以调解为重心，诉讼程序呈现非正式化、非规范化、非专业化等特点，抑制和消解了司法作为法秩序维护者和规则形成者而对整个社会纠纷解决的导向功能。因此，通过诉讼之前及之外的人民调解、民间调解等将案件进行分流，使司法归位于其本来的角色，是优化整个纠纷解决机制的重要路径。进而言之，司法的规则功能并不能仅仅因为纠纷解决过程被称为“司法”或“诉讼”而自动产
12、生，它需要以相应技术结构才能保障和实现。比如，假如司法的结果本身就是调解，那么基于调解结果的不确定性和达成结果原因的多元性、不可知性、不可复制性和不可预测性，这样的“司法”结果不可能成为其他纠纷的参照系；或者，司法虽采用裁判的形式，但裁判本身不具有公正性、统一性、确定性和可预测性，那么司法同样不能承担起这一角色。司法超越于本案纠纷的价值正如日本学者棚潮孝雄所言，如果单纯以“一定人力或物力为基数平均所解决的纠纷件数”为标准来评价民事纠纷解决机制的效率，那么司法会被认为是最没有效率的方式，但司法在解决个案纠纷的过程中，通过形成具有确定性、统一性和普适性(或参照性)的规则，通过解决具体纠纷来维护一般
13、规范秩序，为潜在纠纷的解决和预防提供依据或参照，从而在宏观和长远意义上降低“一案一审一标准”的总成本，产生“批量生产”的效应，大大增加司法作为纠纷解决和社会控制(治理)手段的效率。与规则功能相关，司法在解决纠纷的功能之外，还承担了对调解、仲裁等其他纠纷解决结果进行审查、监督和保障的功能。这是司法最终救济原则的内涵之二，其他救济途径所形成的结果，最终都要以不同形式接受司法审查。值得注意的是，司法审查是对其他解纷途径所形成的“结果”的“事后”审查，并不“事先”介入其处理纠纷“过程”。(三)诉讼外纠纷解决途径对司法规则功能实现的意义那么，如何保障司法裁判的公正性、统一性、确定性和可预测性?虽然答案是
14、多方面的，比如要有一个拥有法律信仰、职业道德和专业水平的法律职业群体，一套正式、规范、透明、科学的程序规范，一个职能分层、相互独立、法律权威逐级增加、终审上诉裁判具有说服性判例效力的审级结构，一个依赖于当事人权利制约和上诉程序监督、享有裁判终局性和独立于外来干预的作为“自组织体系”的司法系统和环境4然而，没有诉讼外纠纷解决途径对目前司法所承受的案件进行有效分流，司法的目标就会在专业化与大众化、规范-3详细讨论见爱德华兹：美国法官自选裁判文书译评，傅郁林等译评，法律出版杜2003年版。4在我国民事司法改革过程中，一直存在两种声音和两种尝试先强化外部监督以促进司法系统内部的改进，还是先充实司法系统
15、内部以弱化外部监督?其实，这一问题的答案并不像“鸡生蛋还是蛋生鸡”那样循环和无解。外行干预内行导致无序和低效，因此，通过在司法系统内部增设当事人权利制约审判权并进行专业化的逐级监督，要比来自系统外的监督更有可能生产公正和提高效率。-化与便捷化两个相反的目标上摇摆、平衡、无所适从。规则的生成依赖于专业化、规范化的程序和以法定性、普适性为取向的裁判，而不大可能从因案而异的调解中产生。因此，期待能够生成规则的司法制度必须以裁判为重心。司法的专业化与程序的正式性不可分，而专业化、正式化、规范化则意味着高成本。因此，纠纷解决的收益(个人和或社会收益)不足以抵偿司法成本的案件不宜适用司法程序。程序的专业性和正式性难以兼容便捷性和灵活性，试图在同一程序设计中兼顾复杂与简单、规范与灵活、大额与小额、裁判与调解
