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1、无过当防卫权的另一种思考 摘 要 本文针对 97 刑法第 20 条第 3 款无过当防卫权的规定，从国家 刑罚权与公民生命健康权的契约关系、无过当防卫权对降低社会危害 的作用以及个人防卫权与社会义务之间的关系三个方面，对设立无过 当防卫权的意义做了深层次的理论分析，以期能够对该问题的研究有 所贡献。 关键字： 无过当防卫权 社会危害性 社会义务 无过当防卫权，在法学界又被称之为无限防卫权特殊防卫权 、，这都是基于新刑法第 20 条第 3 款 （对于正在进行的行凶、 抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不 法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 所界定的
2、法学概 ）念。其中因为无限防卫权容易使人误认为防卫人可能在防卫手段 和防卫强度上为所欲为， 而导致 从权利放纵 所以不宜采用此名称。 ，特殊防卫权说明了无过当防卫的实质，在防卫人受到致命攻 击（危及人身安全）的特殊形势下的正当防卫形式，但界定含糊，不 能让人一目了然。因此笔者赞同陈兴良教授的命名无过当防卫 权 ，即行为人在以排除人身危害为目的，对正在进行的行凶、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为， 造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任的权利。 1对无过当防卫权的设立，法学界褒贬不一，赞成者大致认为：无过当 防卫权的设立是对受侵害人的权利的加强，会鼓励人民群众同犯罪分
3、 子作斗争，反对者有两种情况，一种在同意无过当防卫权设立的前提 下，对法律规范的缺陷提出质疑，比如，现行刑法第 20 条第 3 款关于 行凶的界定含糊，对其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范 围没有明确限制，缺乏防卫人的证明责任规定 。另一种反对意见是对 无过当防卫权的否定，比如有学者认为这可能导致防卫权利的滥 用，助长私刑报复之风 ；有学者认为无过当防卫权违反了刑法使用的 严格程序，从而削弱了国家刑罚权 ；也有学者认为无过当防卫权的 确立，违背了人道主义原则，使刑法在一定程度上偏离了公正的价值 轨道 更有学者认为无过当防卫权有悖于防卫权由无限防卫权发 ；展到有限防卫权，由防卫权的个人本位走向社
4、会本位，已经由注重保 护受害人的合法权益发展为人权的全面保护的世界趋势 。 笔者认为：任何权益或权益的出现、分配无不是以一定的社会物质基 础以及人民群众的生产、生活实践为基础和检验标准的。既然无过当 防卫权是基于我国司法实践和司法要求而产生，就有其存在的实际意 义。 一、无过当防卫权是国家刑罚权与公民生命健康权之间的最好契约 众所周知，人的健康权和生命权也就是刑法中所说的人身安全是 2人生存的基本权利，也是一切人权的根本所在。当侵害人要剥夺受害 人作为一切权利基础的生命和健康时，受害人就面临着失去一切人权 的威胁，此时，受害人当然享有以排除自身危害为目的而使用任何自 救手段的权利，对侵害人造成
5、的任何后果，不负法律责任。人人生而 平等，受害人在作为人的基本权利上，丝毫不比侵害人弱，他完全没 有义务为了成就侵害人的非法行为而用自己的健康和生命作代价，因 为这项权利一旦丧失，不可复得。 国家刑罚权的出现是伴随着国家和法律的出现而诞生，公民之所以承 认国家掌握强有力的刑罚权，是因为公民相信国家更有能力保护自己 的权利不受侵犯，而且作为公共意志的国家可能以一种公平正义的中 立立场来判断是非。正如康德所说，国家无非是公民间接实现自己权 利的工具。 从契约关系上来讲，让渡自己的部分权利来承认国家、法律、国家刑 罚权，是希望换取集体的力量对自身无法实现的权利形成强有力的保 障，而对于公民个人能够实现的权利，自然不愿让渡。意大利法学家 贝卡利亚认为，刑罚权来自于公民对自由保护的需要而对个人自由的 转让，正是这种需要迫使人们个让自己一部分自由，而且，无疑每个 人都希望交给公共意志保存的那部分自由尽量少一些，只要足以让别 人保护自己就行了，而这种一份份尽量少的自由的结晶形成了国 家的刑罚权 。因此，公民不可能毫无保留地给予国家处置自己的任何 3
