论社员权--一个似乎被遗忘的法律问题

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1、论社员权一个似乎被遗忘的法律问题章光圆上传时间:2005-9-6内容摘要 社员权是一项极其重要的民事权利，然而，也是争议很大不为人们熟悉的 民事权利。通过考察它的产生过程，得出了社员权最早产生于日耳曼法的结论。在现代社会， 社员权有其存在价值，具有重大的现实意义。关于社员权的概念，存在着权利说与地位说， 权利说又分为混合权利说和小民事权利说。这些学说都存在不同程度的缺陷。在社员权的性 质上，学者们更是各持己见。社员权作为一项新兴独立的民事权利，有其独立的品格，与财 产权、人身权相并列。侵害社员权的行为，可进一步分为社团、社员与第三人对社员权的侵 害。社员权的保护可以通过自我保护和公力保护实现。

2、在我国目前的民法典草案中，并没有 社员权的规定。作为一项基本的民事权利，社员权应当进入民法典。社员权规定在“法人” 章节为宜，同时在“民事权利”章节中宣称自然人、法人享有社员权。关键词 社员权 产生与意义 概念与性质 法律保护 立法建议德国学者 Habersack 认为，“社员权亦属一项值得作深入研究之问题。” 在我国，探讨 公司股权、建筑物区分所有人的成员权、合作社社员的权利、股份合作制企业成员的权利以 及集体经济组织成员的权利的性质时，都有学者主张“社员权说”。但是，对于什么是社员 权，它具有什么性质，又是众说纷纭，莫衷一是。为此，本文先围绕社员权的产生和现实意 义展开，后重点阐述社员权的

3、概念和性质，最后对社员权的保护和立法略陈管见，求教学界 贤达。一. 社员权的产生与现实意义（一）社员权的产生任何一项民事权利，其产生和形成都是经过漫长地酝酿，绝非立法者瞬间观念的产物， 实乃经济社会发展进步之必然情事也。社员权亦不例外。社员权，社团法人的伴生物也。“人类在社会生活上须组织各种各样的团体，然该结合 有二种类型即合伙与社团。” 作为人类社会生活的产物，社团很早就产生了。在西方， 古罗马共和国时期“承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分立，是为社团 的起源。” 在中国，“社为吾国固有社会中人民集合的单位，在公法或私法上，均起源甚 早。” 然而，古代中国，由于诸法合体，私法极其

4、不发达，虽有社团现象产生，但断不可能 产生社员权，更不可能形成社员权理论。社员权及社员权理论实乃西方舶来品，无可争议。 然则，社员权及社员权理论，于西方何时产生，也是一个不确切的问题。我国学者大都认为， 社员权学说为德国学者Prenaud于1875年首倡。但笔者认为，我国学者尤其是大陆地区学 者在介绍社员权学说时，主要是围绕股权的性质争议展开的，认为Prenaud首次主张股权为 社员权说，但对于社员权理论本身为谁所首倡，并无说明。所以，社员权理论为Prenaud首 倡的提法是缺乏充分证据的。从渊源上看，笔者更倾向于认为社员权产生于日耳曼法。李宜琛先生在日耳曼法概论 中将罗马法与日耳曼法进行比较

5、，认为“罗马法为个人的，而日耳曼法则为集团的”。 他 认为，罗马法把法人拟制为个人，其组织人员仍处于个人地位，“法人之观念，虽经渐被是 认，然亦不过拟制为个人，从而赋予人格而已。” 相反，日耳曼法不但承认团体人格，并且 肯定“团体构成员之地位”，赋予构成员“团体中权义之资格”，享有和履行构成员所特有的 权利义务。“日耳曼法上并无所谓人之抽象的概念。凡国民之一员，皆具有取得国法上权 义之资格。凡团体之构成员，亦皆有取得其团体中权义之资格。且团体不惟为各个人之总合， 且系独立享有人格之实在体，而非法律拟制之个人。其各个人于其个人地位而外，更各有团 体构成员之地位。” 所以，日耳曼法中团体构成员所享

6、有的权利应为社员权最早萌芽。 当然，可以肯定的是，社员权的大量产生与发展，社员权理论的丰富和完善，却是近现代的 情事。这可以从民事立法上得到印证。1804 年，法国民法典颁布，其中并没有明确的法人制度规定，当然也就不可能对社 员及社员权作出规定。该法典颁布之时，正处于资本主义自由经济阶段，是个人本位法盛行 之时，客观上的条件限制了它的结构和内容。随着资本主义经济向垄断阶段过渡，近代民法 也开始向现代民法转变。“近代民法向现代民法的转变，导致了民法的社会化，这样，在民 法中形成了与个人法不同的团体法。” 1897 年的德国民法典是这种转变的开始。 该法典在第一编第一章第二节规定了法人制度，其中就

7、包括了社员的权利义务。该法第 34 条规定在特定的情形下，社员无表决权，第 35 条规定了社员特别权利，第 37 条规定了请求 召开社员大会的权利，第38 条规定了社员资格，第39 条规定了退社等等。此后，其他国家 和地区继起仿效，法人制度得到了极大的丰富和完善，同时，有关社员权利义务的条文也逐 渐增多，并且在一些民事特别法中有着进一步的规定，例如公司法、合作社法等。（二）社员权的现实意义1. 社员权是经济社会高速发展，社团大量出现所必需的民事权利。如果说罗马法上已有 关于法人的制度规定，那么可以断定该规定必定极其简陋，不可能出现与现代民法对法人的 完备而又精细的规定情形，当然也就不可能出现社

8、员权的规范了。“然法人观念之发达，为 中世纪以后之事。”中世纪，欧洲经历了商人法时代，“当时商工业勃兴结果，产生多数商事 公司。” 经文艺复兴、启蒙运动，资本主义生产方式得到大大解放，经济迅速发展，“大规 模事业几为公司所独占，而永久的公益事业，非依法人组织，亦难以达成，故法人制度在近 代极其发达。” 在经济社会生活中，社团法人，尤其是营利社团法人，作为经济社会生活 的重要参与者，其内部的关系也日益引起人们的重视，因为社团法人首先是以人为基础而成 立的，社员在社团中的权利义务只有经过法律的明确规定，方能调动广大社员的积极性，同 时也利于将来纠纷的解决，使得社团能够顺利实现其目的，于社会来说，亦

9、可获得最大的经 济、社会效益。所以，在法律上，就有必要对社团社员的权利义务作出明确规定。2. 社员权是近代民法向现代民法嬗变的产物，一定程度上推动了民法由契约向身份的回 归，有效地弥补了民法传统调整模式的缺陷。自从英国学者梅因古代法出版以来，“从 身份到契约”的用语到处充斥于民法学。社员权，顾名思义，就是指社员所享有的权利，非 社员主体不能享有。这就说明，社员权并不是一项普遍的权利，不是任何主体都可以享有。 我们可以把社员看作一种身份，一种现代社会所特有的身份 。现代社会中，各种社团林立， 社员身份也随之普遍化，例如投资公司和合作社，可以享有股东身份与社员身份；加入各种 公益团体，如党派团体、

10、人民群众团体、文艺和体育工作团体、学术研究团体、社会经济团 体、宗教团体等等，就可以取得相应的成员身份。而且，在现实生活中，存在着弱者与强者 之区分，生产者、销售者和消费者的身份之别等等。传统民法以抽象的平等民事主体为调整 对象，以契约方式为调整手段的调整模式对现实生活已经显得力不从心。所以，现代民法出 现了由契约向身份的回归的趋势，“倒转梅因从身份到契约的命题” ， 当然同时也还 会存在“从身份到契约”的衍变。是故，社员权是近代民法向现代民法嬗变的产物，一定程 度上推动了民法由契约向身份的回归，有效地弥补了民法传统调整模式的缺陷。3. 社员权的出现改变了民事权利体系的格局，打破了人身权与财产

11、权对民事权利的垄 断。人身权与财产权，作为最基本的民事权利，很早就产生了。一直到近代，民事权利不是 归属于人身权范畴，就一定可以纳入财产权体系，几乎找不到第三种性质的民事权利。人身 权，以自然人人格和传统身份为基点，考察人身利益的保护；财产权，以主体对物的支配控 制为基点，探讨财产利用和财产利益的获得。而社员权，其主体的社员身份与传统的身份有 别，并且也不仅仅表现为对个人财产利益的追求，甚至有时不追求自我个体利益，例如公益 社团的社员权。是故，我国已故著名民法学者谢怀栻先生就把社员权列为一大民事权利，与 人格权、亲属权、财产权以及知识产权并存。这是极有见地的主张。对于这一民事权利分类， 王利明

12、教授赞誉道：“是对民法权利体系的重新构建，它不仅仅对民法的体系产生了重 大影响，而且也是对市民社会成员的基本的私权的精辟概括。”4. 社员权是构建和维护市民社会，促进市民社会健康发展的私法权利。社员权的一个明 显特征就是，它排除公权力对社团的过渡干涉，社团一切行动的根源都源于社员权的授予。 社团自治，离开社员权是不可能实现的。社团，尤其是非营利社团，作为“第三部门”，发 挥了巨大的社会职能。“国家是依靠社团网络所构成的公民社会支撑着的。在个人和国家之 间存在着一股强大的社会中坚力量。这股强大的社会中坚力量就是各种各样独立自主的社会 组织或机构。” “这些组织具有公共服务的使命，积极促进社会福址

13、，代表了市场经济和民 主制度下社会力的浮现。” 即便是公司等营利社团，近年来人们也越来越关注其社会 责任。客观上，社团的大量存在，一定程度上限制了公权力的行使范围，给市民社会的自由 发展留下了空间。因此，可以毫不夸张地说，社员权对于市民社会的构建和发展，对于建设 社会主义和谐社会，具有极其重要的现实意义。二. 社员权的法律概念与性质(一) 社员权的法律概念 对于社员权概念的界定，民法学界主要存在两种学说，一为民事权利说，一为社员地位 说。民事权利说又可进一步分为混合权利说与小权利说。依笔者之见，混合权利说有以下代 表观点：史尚宽先生认为，“社员权(Mitgliedsrecht )者，社团法人之

14、社员对于法人所有之 权利也。” 王利明先生认为，“社员权是指在某个团体中的成员依据法律规定和团体的章 程而对团体享有的各种权利的总称。” 小权利说以以下观点为代表：刘得宽先生认为，“社 员权者，构成社团社员，基于社员资格，对社团所具有之一种概括性的权利。” 龙卫球先 生认为，“社员权：社团中的成员依其在社团中的地位而产生对社团享有参与管理和取得财 产利益的权利。” 张俊浩先生认为，“社员权是团体成员依其在团体中的地位产生的对于团 体的权利。” 张谷先生认为，“社员权者，组成社团的成员，基于该社员的资格，对社团所 享有的包括性权利也。” 社员地位说有如下代表观点：李宜琛先生认为，“是以所谓社员权

15、 者，与其谓为一种权利，无宁解为一种法律上之地位也。” 洪逊欣先生认为，社员权实乃 一种社员地位，“社团法人之社员，对于社团，固然有取得权利或负担义务之资格 ，但此种 资格，与其谓为独立之权利，毋宁解为仅系社员之法律上地位而已。” “论者有谓，社 员权既非人格权，亦非身份权，乃特殊之权利，为一种法律上之地位。” 持社员地位说的学 者相对较少。事实上，仅依据学者们给社员权下的定义，就把他们列为不同的学说代表，有 点过于草率和武断。但是，必须承认的事实是，学者们自身对社员权也缺乏系统深入的研究， 要么语焉不详，要么一笔带过,很难对其学说作出一个精确的定位。应当说，权利说与地位说本质上并无不同，只不

16、过权利说强调社员所享有的权利 ，而 地位说强调社员在社团中的地位罢了。如果脱离社员地位，则无社员权利可言；同样，强调 社员地位，也不能忽视社员权利，否则此种地位毫无意义。而且，笔者认为，社员地位说， 侧重于社员对非社员而言，社员所享有的权利，具有对外性。例如,A系某学术团体的理事 （社员），而B不是，那么A在这个学术团体中的理事地位，基于理事地位享有的各种权利， 相对于 B 来说就具有对外性。民事权利说，强调社员对于社团所享有的权利，具有对内性。 例如，A系某公司的股东，享有利润分配请求权，该权利只能向公司行使，不得指向任何第 三人。社员与第三人发生的权利义务关系，若不是基于社员地位（社员身份），则与一般的 民事权利义务关系无异，适用一般的民事权利义务规范调整。虽然权利说和地位说一定程度上揭示了社员权的本质，有其合理性，但这并非意味着二 者已完美无缺。事实上，依笔者之见，混合权利说不够精确。 社员对社团的权利义务，没 有说明是依社员地位产生