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1、无权处分辨(上)合同法第51条规定的解释与适用崔建远清华大学法学院教授关键词：无权处分效力待定/效果意思自始不能善意取得/不当得利 内容提要: 按照民法解释学，我国合同法第51条规定的是买卖等合同的效力待定而非物权行为的效力待定。买卖等合同可以含有引发物权变动的效果意思。处分权宜作处分能力的解释,并影响买卖等合同的效力,其适用范围不限于特定物的买卖等.主张无权处分不影响合同效力的四大理由并不充分，均存疑问.民法总则关于法律行为的标的须可能、确定、合法的要求并未将债权行为排除在外。第51条同第52条、第54条的衔接平滑，与第5条的关系可以按特别法优先于普通法的规则协调。善意取得为原始取得,其成立
2、不以无权处分的合同有效为前提，限于有偿合同场合为宜。善意取得确系受让人取得标的物所有权的“合法根据”,在受让人尚未支付相应价款的情况下，不当得利可以存在于标的物的变形物上。 一、引言 中华人民共和国合同法（以下简称为合同法)第5条关于无权处分的规定一出,论者蜂起,见仁见智,不断深入，1诚为民商法学界少有的盛事。同时也应看到,严重的分歧意见会影响合同法的统一适用.有鉴于此，需要澄清若干问题,发展某些理论,发扬光大民法解释学，也不忽视立法论。这是笔者撰写本文的动机之一。 应予说明，对合同法第51条的评论,以及对此类评论加以议论，可有解释论与立法论两种方法。若采取立法论，论者完全可以依其价值观及其与
3、之相一致的原理，不受或少受既有法律体系、立法政策等因素的制约，对第51条批评乃至否定,提出自己的方案，“随心所欲的余地较大;对这个层面上的意见进行评论，亦应考虑到这个背景，不可苛求于人.在这个意义上，物权行为效力待定说乃至无效说,买卖等合同的效力待定说,处分权为物权变动的要件说等,都无可厚非。若采取解释论,则须遵循民法解释学的规则，对第51条的解释与适用，要受立法目的、立法政策、现行法体系等诸多因素的限制，“随心所欲”大多不适当。如果所设计的方案在功能上与合同法第51条规定的相当或者相差无几，仍把该条批评得一无是处，其理由就不充分，其态度亦不可取。因合同法实施不久，宜按解释论对其第条解释,即使
4、该条规定果真有缺陷,也宜通过解释加以消除，以有助于法律的妥当适用.在这方面，郑玉波教授在解释中国台湾民法典第27条所谓“不为给付”或“不为完全之给付”时所遵循的思维原则及方法, 为我们做出了表率。有鉴于此,本文所言基本上是站在解释论的立场而发,当然，出于内容的需要，在个别情况下亦有立法论的考虑. 二、合同法第1条的文义解释 因为文字是法律意旨附丽之所在，也因为它是法律解释活动的最大范围,所以,着手解释法律时,首先必须确定文义涵盖的范围。 3对合同法第5条的解释宜先从其文义开始,因争点在于该条所谓“处分”究竟是指物权行为抑或买卖等合同这些“债权行为”，故确定该条的含义就必须探求“处分”的含义与性
5、质。最广义的处分,包括事实上的处分与法律上的处分。前者指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为，后者除负担行为(债权行为,例如悬赏、广告、买卖、保证）外，尚包括处分行为,例如所有权之移转、抵押权之设定、所有权之抛弃(物权行为）、债权让与及债务免除（准物权行为）。广义的处分，仅指法律上的处分而言。狭义的处分,系指处分行为而言。 4 所谓处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利的内容, 5基本上是指狭义的处分。即使采纳物权行为的立法例，也承认处分包括负担行为.例如,中国台湾民法典第819条第2项规定:“共有物之处分、变更及设定负担,应得共有人全体之同意。”此处所谓“处分”，应从
6、广义,包括负担行为在内,故私卖共有物,未得其他共有人之同意，系属效力未定，自得因其他共有人之承认而溯及既往地发生效力。 若该物为动产,即使未经其他共有人同意，善意受让的第三人仍取得其权利。7 既然债权行为 8亦属于处分的范畴，我国合同法第5条又未明文将处分界定为物权行为，那么把该条所谓处分仅仅解释为物权行为就显得武断。在这种情况下，按照民法解释学的规则,欲明了“处分”的含义,可以求助于体系解释、法意解释等，尤其是目的解释。就合同法的体系而言,因该法未采纳物权行为理论,故若把第1条规定的效力未定解释为物权行为的效力未定，显然使整个合同法的体系出现裂痕。此其一。若把第5条的规定解释为买卖等合同有效
7、,虽然可使该条与第5条等规定的权利瑕疵担保责任制度衔接得更为平滑,但却同第54条乃至第2条规定的因欺诈而成立的合同可以撤销乃至无效配合不妙。所以,那种从体系解释的角度得出第5条所谓效力未定应将买卖等合同排除,买卖等合同有效的结论, 9不是真正意义上的体系解释，而是“局部解释，舍去了不利于自己观点的法律规定,只抓有利于己的法律制度.此其二。有些学者援引全国人大法制工作委员会民法室在其编辑的中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照 10中在第51条后所附参考条文有中国台湾民法典第18条，而该条意旨是无权处分行为的效力未定，而债权行为有效,旨在从法意解释的角度得出第1条规定的合同效力未定系物
8、权行为的效力未定的结论。如何认识这一现象?其一，外形相像的条文未必规范意旨相同，合同法草拟及讨论过程中，确实参考过德国民法典第185条、中国台湾民法典第118条,但合同法未采区分物权行为与债权行为的立法理论。 1其二，笔者曾参与讨论、起草了合同法的立法方案，参与草拟了合同法草案的学者建议稿,数次参加了合同法草案的讨论会,从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论，相反,在讨论过程中倒是表明合同法不采纳物权行为理论。其三，我们应全面审视立法过程中的有关资料。物权行为理论在合同法立法中有人主张过,但未被采纳.其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了.合同法所称合同为债权合
9、同.12 既然合同法在立法意图上不承认物权行为，那么该法第51条规定的无权处分的合同效力待定，指的就是买卖、互易等合同的效力取决于真正权利人对此是否追认或者履行期限届满前处分人是否取得该标的物的所有权。若追认或者已取得标的物的所有权，该买卖等合同有效;反之,该买卖等合同无效。立法理由得以确定法律规范内容,系法律解释学公认的基本原则。 1立法理由书的重要性,因法律实施期间及社会变迁的程度而有不同。在法典制成初期,社会事实及价值体系,与立法者的认识及价值判断相去不远，立法者的意思，应受高度尊重，自不待言。 14第三种观点认为第1条所谓无权处分的合同效力待定，系指标的物所有权移转合意这个物权行为的效
10、力待定,买卖等合同不论真正的权利人追认与否，都一律有效。这不符合第51条的立法目的，显然违反了民法解释学的基本原则，不足采纳。按照比较法的规则，对于继受法制的解释与适用,可以直接依据或者参照被继受的法制的意思，来评判所继受的制度及规范的得失;对于异类的法律的解释与适用,另一类的法律规范原则上不得直接用来作为评判准据.我国民法并非直接继受德国民法的产物，所以对合同法第1条的规定套用德国民法的物权行为理论加以解释，其妥当性值得怀疑. 三、买卖等合同可以含有物权变动的效果意思基于法律行为发生物权变动，必须具备两个要件.第一个是主观要件,指当事人已为要使物权发生变动的意思表示.第二个是客观要件，即标的
11、物现存且为特定的独立物,当事人起码要具有使物权发生变动的权限等,且客观上不存在发生物权变动的障碍。 1因为法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上,16所以第一个主观要件非常重要.因为基于买卖等合同发生物权变动需要引起物权变动的意思表示,意思表示离不开效果意思，而在物权行为独立性与无因性理论看来，买卖等合同这些“债权行为”恰恰不含有发生物权变动的效果意思，所以,买卖等合同无论如何是不能引发物权变动的,于是便有物权变动如何能基于单纯负担移转所有权义务的法效意思而发生的诘问。 17十分明显，若作出买卖等合同可以引发物权变动的断语，若赞成合同法第51条所谓无权处分的合同效力待定，指的是买卖等合同
12、的效力待定，而非物权行为的效力待定，就必须回答买卖合同中意思表示的内容何以有发生物权变动的成分?换言之，出卖人的效果意思何以只能是发生债权债务的效果意思,而不得包含发生物权变动的效果意思? 正如有学者所指出的，诘问买卖等合同何以含有物权变动的效果意思,这是依照德国民法区分物权行为与债权行为的思维所作出的符合其逻辑的反映,在德国民法、中国台湾民法中,这些诘问言之成理。问题在于,在我国现行法的架构下，即在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，仍有学者针对中国大陆民法发出此类诘问,便显出其概念法学的不合时宜。 18 笔者认为，在不采纳物权行为制度及其理论的背景下,当事人欲通过买卖等合同实现物权变动,由
13、于不存在引发该物权变动的另外的一个物权合同,于是买卖等合同就肩负起引发物权变动的重任。合同法第3条关于“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同的定义，就表明了这一点。19买卖等合同完成该任务,可有两条路径。其一,在意思表示领域作如下解释：买卖等合同中的意思表示含有物权变动的效果意思；其二，一方面仍然遵循德国民法的思维模式,将构成债权合同的意思表示解释为仅仅含有发生债权债务的效果意思，另一方面则不采取德国民法的物权行为理论，而是认为物权变动系合同履行的结果。因在特定动产的买卖合同约定该物的所有权自该合同成立时移转场合，就日本民法而言，即使是不动产买卖，只要买卖合同成立,不
14、动产所有权在当事人之间就发生移转（第76条），登记不过是对抗第三人的要件， 2所以采取第二条路径解释物权变动在法理上不通，有时虽然采取第二条路径能够完成物权变动的解释任务，但在法理上却不尽完满，于是,笔者放弃第二条路径，选择第一条路径。 之所以把买卖等合同中的意思表示解释为不仅含有发生债权债务的效果意思，同时包括物权变动的效果意思，亦可说买卖等合同中的效果意思含有两个组成因素：一是发生债权债务的效果意思，一是引发物权变动的效果意思，是因为存在以下事实与理论。 其一，这符合普通民众订立这些合同的认识状况。普通民众订立这些合同，希望的就是要取得买卖物的所有权等物权。因其脑海里无物权行为的概念,所以
15、这些效果意思自然不会成为物权行为中意思表示的构成部分，相反,它属于买卖等合同中意思表示的构成部分。其二，若仅就交易而言，物权行为在于履行债务，仅具技术性, 21是对履行债权行为所生债务现象的一种法理解释,称它具有发生物权变动的功能,实为虚幻之说,实际是掠债权行为及其所生债务的履行之美。连物权行为理论都承认，物权行为于物权合意后不当然生效,在合意时未同时为动产交付或不动产登记的情形,须等完成动产交付或不动产登记，才发生处分的效力。若说物权合意有拘束力，对于已经生效、只待履行的交易,全无实益.物权合意的功能不在拘束物权人，而在落实财产权的处分必须基于财产权人的自由意志. 2当我们把买卖等合同中的意
16、思表示解释为含有引发物权变动的效果意思时，“财产权人的自由意志”就包含在买卖等合同中，物权合意的“落实财产权的处分”的功能自然地变成了买卖等合同的作用.若把视角再前移一些，就形成更为彻底的结论：如果物权行为只是物权合意,不包括动产交付或不动产登记，那么,当我们把买卖等合同中的意思表示解释为含有引发物权变动的效果意思时，物权行为便被买卖等合同吞并了,失去了独立性,引发物权变动的确实不是物权行为,而是买卖等合同；如果物权行为包括物权合意与动产交付或不动产登记，那么,当我们把买卖等合同中的意思表示解释为含有发生物权变动的效果意思,将动产的交付或者不动产的登记看作买卖等合同履行的组成部分时，发生物权变动的同样不是物权行为，而是买卖等合同.即使在德国民法上，物权行为本身也如同
