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1、民事诉讼模式第一节 民事诉讼模式概述一、模式和诉讼模式的涵义（一）模式的涵义模式、诉讼模式、民事诉讼模式，虽在许多著述中常见这些词语，但却很 少有学者对其予以科学界定。英国学者戴维 . 郝尔德在论述民主时使用了模式一词，但是用来专指某种 理论架构的，并指出，这一架构旨在展现和解释某种民主形式的基本要素及其关 系的基本结构。戴维还将模式置于其他社会关系中，认为公共生活或整套制度的 某一方面只有在与其他社会现象的关系中才能得到正确的解释。所以，模式也就 是有关政治领域及其确立的经济和社会等诸方面，根本条件的概念和通则所组成 的复杂的 网状结构 。从戴维先生的论述看，他对模式一词的使用，是集 中展现
2、民主所包含的渊源、背景、特征，并在与其他社会现象的相互比较中，分 清民主模式与其他制度模式的区别。模式一词亦有用于法的分类的。例如，有的法学家在对法律进行分类时， 将世界的法分为：专业型的法、政治型的法和传统型的法；也有的法学家将法分 为：普遍型的法、管理型的法和自治型的法。这种用类型或模式来探寻法的特 征和作用，通过法律这一特殊社会现象的一般化和抽象化，显现出其基本的属性 和特征，使我们看到了使用模式或类型的词语，都能够表述我们想要区别的不同 事物之间的属性特征。有的法学家还常将形式、结构与模式视为同一意义。 我 们在研究各国立法时，也常说：英美法系国家模式、大陆法系国家模式、前苏联 和东欧
3、国家模式。因此，学者们对模式一词就作了不同的界定。有的说模式是指 某一系统结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式。有的说，模式是 对某类事物或行为特征的概括或抽象，即模式通过揭示该事物与他事物的本质属 性来说明或表明此事物与彼事物的差异。（二）诉讼模式的涵义在我国的社会主义市场经济建立后，审判制度改革中许多诉讼法学学者对 诉讼模式进行了研究。从诸多论述看，学者们对民事诉讼模式和刑事诉讼模式的 研究，多是以英美法系和大陆法系的诉讼模式为基础所进行的探讨。我们认为对 诉讼模式的研究亦应同其他问题的研究一样，放眼世界，从多角度加以审视。第一 , 诉讼模式是一种话语表述。我们认为，当人们要抽象和
4、概括某一事 物的本质特征，用以区别于其他事物时，可供选择使用的词语是很多的。由于人 们切入的角度不同，导致了在使用词语作概念表述时的不同。其实，任何词语的 使用及表述，在很大程度上都能够概括某一事物的特征。我们在使用诉讼模式一 词时，是针对特定的诉讼而言的，有助于了解诉讼模式的意义。第二，诉讼模式是建立在对诉讼结构（或构造）进行分析的基础之上的。 因为，某种诉讼模式的建立，始终要以某种诉讼构造来展现它的具体内容。即是 说模式的具体内容，是在诉讼程序构造中得以存在。诉讼模式所反映的诉讼程序 本身的特征，体现在诉讼构造这一现象中。正因为如此，模式与结构的概念可以 混合使用，亦正反映二者的相互照应。
5、第三，诉讼模式反映了诉讼程序的价值取向和目标定位。不同的诉讼模式 的建立和发展的背后，都存在着制约它的文化背景，政治、经济因素乃至民族的 习俗等等。因此，当我们要抽象出某种诉讼程序的特征，并以模式来加以概括时， 应该注意到与模式相关的各种因素，以及价值和目标等的影响。我们还应注意， 不同诉讼模式反映的诉讼程序追求的目标虽各具特色，但又具有同质性。因而， 不应以一种模式来否定另一种模式的价值取向，而应该尽量在多种价值目标的共 存中，切实推进模式的实践，实现它们的应有价值。第四，多种诉讼模式并存，且又相互借鉴。世界各国的情况不同，不可能 只存在一种诉讼模式。即使是在同一国家，在不同的时代对诉讼程序
6、的设置，法 律关系主体各方在诉讼中的地位，诉讼权利义务的规定亦有所不同。因此，在世 界存在多种诉讼模式的情况下，人们遵循不断发展、不断前进的规律，总是相互 学习、相互借鉴，但绝不可能形成为一种世界统一的单一诉讼模式。二、民事诉讼模式的涵义 诉讼在我国分为：刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。民事诉讼模式是什么？ 学者们在著述中有不同的论述。张卫平教授在论及民事诉讼基本模式时指出：民 事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。同时指出：对 特定民事诉讼体制基本特征的揭示不能离开法院和当事人这一基本法律关系的 解剖。也有学者对此持不同意见，认为这是一种 动态的模式 。民事诉讼 的模式，不
7、能只仅仅反映民事诉讼法律关系，否则，就很难作为民事诉讼全体的 模式来定位。陈瑞华博士则认为：从诉讼法律关系的角度 分析包括审判 程序在内的诉讼程序，往往难以对一种程序的本质特征加以全面、合理的抽象和 把握。究竟何谓民事诉讼模式，难以说清。我们认为把握民事诉讼模式，应从以 下几个层面着手：（一）民事诉讼模式的形式和内容之关系。从形式上分析，表现为法院进 行审判和当事人实施诉讼行为的方式。它多以期日，期间，法院的裁定、命令， 当事人的请求、申诉，当事人之间的对论、交互询问、对证据的质证等程序事项 中表现出来。从内容上分析，模式实质上表现的是在以当事人及法院为中心的所 有诉讼参与人中间，对程序权利和
8、义务的合理分配和适用，具体说就是通过民事 诉讼法律关系来调整和分配权利义务，以达到平和的互动，推进诉讼程序的进行。（二）民事诉讼模式与现实社会生活反映和理想目标之关系。民事诉讼模 式，一方面与民事诉讼制度存在的社会基础有着千丝万缕的联系，并且不可避免 地受到这个现实社会各种制度和因素的制约。例如，文化传统和民众对诉讼的参 与心理和程度，乃至与国家法律体系整体的照应关系等等静态的民事诉讼模式的 内容。这些长期文化积累中沉着于民事诉讼制度的细胞之中的，应该是现实生活 的真实反映。民事诉讼模式的另一方面，还应该表现为一种对民事诉讼制度理想 的追求。在概括民事诉讼特征时，应考虑到这种话语表述出来的对内
9、容的概括所 具有的导向作用。所以，蕴含有民众期望和要求，国家的理想和理智的民事诉讼 的价值和目标，在民事诉讼模式中应该有适当的折射和反光。因而，民事诉讼模 式，应是现实社会生活反映和理想目标追求的结合。（三）民事诉讼模式与反映社会现实和制度追求的理论之关系。民事诉讼 在现成的法律制度和民事诉讼制度中能够解决什么问题，应是诉讼法学者必须关 注的。我们对实际问题的解决不能寄托于一个理论架构，并用以促成中国民事诉 讼机制完成转型。我们认为以模式概括民事诉讼的本质特征，实质只不过是对民 事诉讼中诸多现象的一种阐释。英国学者戴维曾说过：对事物所作的任何一种特 殊的阐述都不能被视为对某一现象的正确或终结的
10、理解，每一种现象都可以从新 的角度给以新的解释。所以，对事物的阐释永远面对着新的挑战。 因此，在民 事诉讼理论的论证过程中应更多地注重实践，在理论和实践的平衡中寻求合适的 支点，实为研究中国民事诉讼所必需。综上所述，我们认为民事诉讼模式应是指概括并支持民事诉讼原则、制度 和程序运作所形成的结构中，各种基本要素及其关系的抽象形式。这一概念包含 有以下内容：一是民事诉讼模式是对民事诉讼原则、制度和程序结构的概括和抽象。这 是对民事诉讼模式涉及范围的限定。民事诉讼模式可以促使人们对民事诉讼原则、 制度及程序内部结构进行深入研究和实践。因此，模式要解决的问题是民事诉讼 的结构成因、结构样式以及结构功能
11、等问题，是对民事诉讼原则、制度及程序结 构所作的高度概括和抽象。二是民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关 系的概括和抽象。在这里，民事诉讼模式应该反映民事诉讼现实，通过对民事诉 讼的各种要素及关系特征的信息反馈，使彼此更为协调。三是民事诉讼模式依然表现为一种形式。因为模式是载体，围绕模式的民 事诉讼制度的要素及关系才是其内容。作为一种理论构架，民事诉讼模式应该最 大限度地集中反映民事诉讼原则、制度及程序的主要特征。在当今世界各国的民事诉讼中，关于诉讼程序的进行存在有多种模式。我 们虽不能简单地认定何国的民事诉讼属于何模式，但仍有必要对其加以考察和分 析。第二节 民事诉讼
12、模式的类型民事诉讼模式的分类，各学者所持依据不同，视角不同，有各种不同的分 类。有的学者在概括民事诉讼制度及程序的特征时，针对某些国家的诉讼特征， 提出了英美法系模式，欧洲大陆法系模式，苏俄东欧法系模式、中国法系模式等 等。也有的学者从另一视角将其概括为当事主义、职权主义、处分主义、言词辩 论主义、对抗主义、审问主义等等各种主义模式。从各学者的论述看，多数认为 民事诉讼中的当事人主义、职权主义是当今世界上存在的主要民事诉讼模式，但 不同国家对模式的强弱程度有所不同。一、英美法系国家民事诉讼模式英美法系国家除英国、美国外，还包括新西兰、澳大利亚、加拿大和亚非 一些采用英语的国家和地区。这些国家的
13、立法与大陆法系国家的立法模式不同， 民事诉讼模式也有所不同。多数学者认为英美法系国家的民事诉讼属当事人主义 模式。当事人主义模式，是当今英美法系国家赖以解决民事纠纷中的重要民事诉 讼原则。它是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和 证明主要由当事人负责。该原则要求当事人：提起诉讼，确定争点，提出证据等 等都由当事人自己决定。在当事人主义模式下，当事人甚至对法律的适用亦有选 择的权利。这就是说，实体法是否被适用在很大程度上亦取决于当事人的决定。 由于证据及诉讼资料的收集和提出由当事人负责，所以也可以说发现真实的主要 责任也在当事人。在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，
14、法官则处于 顺应当事人的地位。这种顺应性，指办案法官并不针对当事人之间的争执和主张， 去主动干预某一方，而是尊重当事人的意志。民事诉讼中的当事人主义模式，并不是英美法系国家所独有的诉讼形式， 更不是英国、美国所独创。纵观世界各国民事诉讼法典，首先确立当事人主义的应属 1806 年制定的 法国民事诉讼法典。1877 年制定的德国民事诉讼法典和 1891 年制定的日本民 事诉讼法典等都确立了当事人主义。法国民事诉讼法典在制定时，受到了当时诉 讼法理念的影响，即认为民事诉讼是涉及私人利益的纠纷。既然如此，运作诉讼 和诉讼程序进行的主导权应该由当事人持有。法院及法官在诉讼中的角色，是扮 演严格中立者，
15、只就事实作出法律上的判断。这种被称为自由主义诉讼观的思想， 在法国民事诉讼法典制定后，与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任主义 思想汇合，在排除国家对市民生活干预的运动过程中，形成了纠纷解决的当事人 主义优越的浪潮。法国资产阶级革命的结果，使得资产阶级登上了政治舞台， 开始了社会结构的变革。在法律上的变革，突出地表现为 从身份到契约 、 所有权的绝对化，并导致了作为经济社会的市民社会与作为政治社会的国家的分 离。受这种分离的现实的影响，在民事诉讼领域，国家对作为私人间纠纷的解决， 着重于从中立者的角度，依据法律作出判断，而不能越过当事人之间意思自治的 界限进行干预。民事诉讼实行当事人主义的
16、成因，还有更深层次。这就是私权自治原则和 市场经济的影响。从私权自治原则的角度说，私权自治与法国民事诉讼法典中表 现的自由主义诉讼观是相互关联的。由于民事纠纷起因于民事上权利义务的争执 那么，原来调整民事权利和义务关系的私法及其原则便应得到贯彻和实施。而国 家的干预，必然会破坏当事人之间原来建立在私法关系之上的平等关系，反而不 利于纠纷的解决，也不符合民事诉讼的运行规律。再从与市场经济的关系说，由 于国家在市场经济中的定位只是对经济实施调控，并不直接干预社会生活，因此， 反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。从英美国家民事诉讼法典 的内容看，很少有法院依职权为诉讼行为的条文，因此多数学者认为英美国家的 民事诉讼是当事人主义模式。二、大陆法系国家民事诉讼模式 大陆法系国家一般包括法国、德国、奥地利、比利时、荷兰、意大利、瑞 士、西班牙、葡萄牙以及亚非拉地区中过去受过它们殖民统治的国家和地区。日 本在明治维新以后，其法律也属大陆法系
