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1、正当防卫的几个问题内容摘要:随着我国人权保障这一理念的确立，对犯罪嫌疑人进行正当防卫应该限于一定的限度范围内，首当其冲的就是“特殊正当防卫”。本文认为应该确立我国正当防卫限制制度，其次是细化对防卫过当规定的司法解释。因为目的的正当性表明正当防卫不是社会危害性的行为，更不是故意对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。 关键词：正当防卫 ；刑罚 ；功能；价值；限制I目 录引言2一、正当防卫制度一般理论2（一）正当防卫的刑事政策导向2（二）我国正当防卫的规定3二、正当防卫限制的价值追求4（一）正当防卫限制符合人权保障要求4（二）正当防卫限制符合罪责相一致原则5三、我国正当防
2、卫限制制度现状及其完善5（一）域外正当防卫限制的借鉴5（二）我国正当防卫限制制度的完善建议61、确立正当防卫的限制制度62、细化对防卫过当规定的司法解释7四、结语8参考文献9引言法治国的理念从刑事司法的角度体现为，国家垄断了刑罚权。即现代法治国家通过行使国家权力，履行刑事司法功能，从而排除侵害案件中的私力救济。国家垄断了刑事司法权，这从本质上讲是对社会秩序价值的一种追求。因为如果允许肆意的私力救济，那么私力救济的对象是谁？私力救济的程度有多深？私力救济的后果乃至于产生新的侵害如何处理？这都会带来严重的社会问题。国家垄断了刑事司法权，以公力救济的形式惩罚犯罪，保障人权，这并不意味着对私力救济的禁
3、止。在刑事法律制度中的具体体现就是自救行为和正当防卫制度。自救行为，又称自助行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者难以恢复的情况下，依靠自己的力量救助法益的行为。而正当防卫制度以及正当防卫的限度问题，正是本文所要研究的重点问题。正当防卫制度作为“违法性阻却事由的一种”。张明楷著.刑法学，M. 北京：法律出版社2007.174。其在刑事法律制度中起到重要的作用。本文通过案例分析实证研究的方法与理论研究方法相结合，旨在探究正当防卫制度的概念，特征，以及该制度的价值理念和政策导向。结合分析刑法的功能与目的基础上分析正当防卫限度限制的现实意义。并为我国正当防卫的限制提出建议
4、。一、正当防卫制度一般理论（一）正当防卫的刑事政策导向正当防卫的刑事政策导向必须从正当防卫的目的着手。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。“正当防卫的必要限度就是正当防卫和防卫过当的界限，当防卫行为超过刑法所规定的必要限度时，便是防卫过当;反之，则属于正当防卫。”高启山.浅谈正当防卫与防卫过当的界限J.重庆科技学院学报：社会科学版2011(5)。（二）我国正当防卫的规定正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，也是为保护合法权益免受正在进行的不法侵
5、害的一种以暴制暴的私力救济措施，如果没有必要的限度要求予以限制，就容易被滥用，甚至有可能成为私下报复的工具。 季国尧.浅谈正当防卫之必要限度J.法制与经济2010(20)。关于正当防卫的限度，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。1997年修订后刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”从内容上来看，该条款的规定在原规定“超过必要限度”前增加了“明显”二字，其本义十分明确放宽了正当防卫的限度，有利于在司法实践中，对正当防卫与防卫过当的界定，但是这并不是说防卫的限度是无限的。将原规定“造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的”
6、，从而使判断防卫是否过当的标准趋于客观化，改变了了以往司法人员仅凭主观判断，而发生对防卫限度定性的歧义。在1997年刑法修订之前，司法实践中往往对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽，对公民的见义勇为常常因是否超过正当防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性，从而在一定程度上挫伤了公民见义勇为，同违法犯罪行为作斗争的积极性，有悖于立法精神的本义。为此，鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的情况，对1979年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要。 根据修订后刑法的规定，防卫过当的构成，必须同时具备两个特征：一是防卫行为应明显超过必要的限度，所谓“明显超过必要
7、的限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害，这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。此外，在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。 1997年修订刑法第20条第3款规定是关于无限防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于这种
8、正当防卫行为不同于一般的正当防卫，也有人称之为“特殊防卫权”。所谓特殊防卫权，是指法律赋予公民在某些特定情况下，采取暴力手段制止严重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人重伤、死亡的，也不负刑事责任的特别权力。特殊正当防卫形式上看是对正当防卫的鼓励，但是从另一个角度来看，正是通过对特殊正当防卫实施的可能犯罪类型的列举或者兜底性的规定，其是是限制这一种特殊的正当防卫行为的事实。二、正当防卫限制的价值追求（一）正当防卫限制符合人权保障要求我国已经将人权保障写入宪法，人权保障与打击犯罪已经成为刑事司法活动中的重要理念。人权理念的兴起也是近代西方法治发展所推动的结果。人权是资产阶级为推翻封建专制统
9、治，解放普通民众而构建的理论。其通过“天赋人权”的学说反击君主专制统治的合理性，其通过宣扬人类理性来构建社会主体平等地位。古典自然法学派的创始人、近代国际法的鼻祖格劳秀斯，他在名著战争与和平法中最早从理论上论及人权问题，并在本书的第5章中首次使用了“人权”一词，在该著作中论证了“人的普遍权利”。这是人权理论的研究最初起源。人权的研究首次将人作为主体，研究人应该有的权利内容。其努力摆脱人是作为附属而存在的理论，并且意欲打破封建社会中人与人之间的等级差异的特点。英FA哈耶克.自由秩序原理.M.邓正来译，北京：三联出版社1997.22-45。人权理论的正式提出是荷兰著名的思想家斯宾诺莎。他在其代表作
10、神学政治论中，以“自然法的主张和天赋之权”为题，专门提出和论证了“天赋之权”。斯宾诺莎还对信仰自由和言论自由作了深刻的论证。黄冠华.基本人权的历史演变J.广东商学院学报2002年增刊。人权是社会根据当时的经济结构和文化水平承认和保障其社会成员获得正常生存和发展所必需的社会条件和社会活动能力。“不同的历史阶段，不同的经济社会，必然产生不同的人权需求。”黄冠华.基本人权的历史演变J.广东商学院学报2002年增刊。人权的内涵是随着时代发展而发展的，从各国宪法确认基本人权原则开始，在二百多年的宪法发展史中，基本人权是不断变化发展的。从18、19世纪到20世纪，人权保障内容经历了从平等权到自由权、政治权
11、 再到社会经济文化权这样一个发展过程。公丕祥主编.法理学，M.上海：复旦大学出版社，2002.52-76。我国国家人权行动计划(20092010年)将人权包括以下几个方面的权利：公民权利与政治权利保障。具体包括（一）人身权利（二）被羁押者的权利（三）获得公正审判的权利（四）宗教信仰自由（五）知情权（六）参与权（七）表达权（八）监督权。人权作为人之最根本的权利，其包含了人在社会生活，政治生活，经济生活中的一切权利内容。保护人权也成为所有制度以及最根本的宗旨。刑事司法活动中保障犯罪嫌疑人或者被告人的人权旨在保护被追诉对象的基本权益，其直接目的是为了防止出现刑讯逼供的冤假错案。国家刑事权力的行使尚且
12、如此，那么正当防卫行为属于私力救济的一种，更应当符合基本人权的保障。（二）正当防卫限制符合罪责相一致原则我国刑法第五条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”将“罪行”与“刑事责任”并列作为决定刑罚轻重的因素，根据立法的本意以及刑法理论，这里的“罪行”应当等同于犯罪构成事实，它是指刑法分则某一具体条文所规定的具体犯罪构成所包含的主要客观事实总和，也就是具体犯罪构成所要求的全部事实。刑法第五条中的“刑事责任”不同于刑事责任理论中刑事责任的概念和外延，根据立法本意和量刑的原则，应将其理解为犯罪人在犯罪过程中以及犯罪前后表现出来的、与犯罪人的人格直接相关的、决定其人身危险性的
13、一系列主观情况。这些情况不决定犯罪成立与否，而仅在犯罪成立的基础上决定其量刑轻重的法定和酌定情节。我国刑法针对犯罪人人格的具体情况，对行为人应负的刑事责任作了如第十七条、第四十九条及有关中止犯、预备犯；自首或立功及具有特殊身份的人犯罪等的规定。正当防卫的限制以犯罪分子行为的主观恶性和其刑事责任的承担作为基本的价值追求，其有利于防止出现对犯罪分子防卫过当所导致的罪责不一致的状况。三、我国正当防卫限制制度现状及其完善（一）域外正当防卫限制的借鉴大陆法系国家和英美法系国家刑法学界关于正当防卫的限度条件，有所区别，大陆法系国家关于正当防卫限度主要有以下三种理论：一是“法益相当说”，以受侵害的法益与防卫
14、行为所加害的法益，在价值上保持平衡作为认定的标准;二是“不得已说”，正当防卫必须是为了避免不法侵害所能采取的唯一方法;三是“必要说”，应当以客观上有无必要，作为衡量防卫行为是否过当的标准。而在英美法系国家，正当防卫行为是作为一种合法辩护事由出现的，其法律体系往往根据防卫行为所保护的不同利益来对正当防卫行为进行分类，对于不同的防卫种类规定了不同的限度条件。何晓鹏.我国与英美法系之正当防卫制度的比较J.湖北经济学院学报：人文社会科学版2011(7)。英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的刑法理论中准正当防卫作为一种辩
15、护理由来论述。受此影响两者对防卫限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为与危害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影响，对此项标准一般较为模糊，通过在法庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序、公共利益和私人正当利益的重视和保护。主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵害方的合法利益部分。因此，此种学说中不存在正当防卫过当问题，是加害方的一切防卫行为都必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。相当说在立法实践中被很多国家
16、所采纳。（二）我国正当防卫限制制度的完善建议1、确立正当防卫的限制制度通过前文的分析与论证，本文认为正当防卫这一刑事法律制度在对于遏制犯罪，打击犯罪，保障国家，集体，以及社会个人的利益具有积极意义。但这并不代表正当防卫获得了在刑事免责的“通行证”。“构建和完善正当防卫的防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。”季国尧.浅谈正当防卫之必要限度J.法制与经济2010(20)。对于正当防卫的限制，有学者认为“正当防卫权是法律必须赋予社会成员重要权利，但为防止这个权利被滥用来危害他人权利、自由和社会的安定和谐，必须将其限制在一个度内，这个度的把握由法官依法在个案中实现。”陈文兴
