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1、从承包人角度看工程结算方面的法律风险及其防范总承包公司法律事务室 安娜工程结算作为建设工程的一个重要环节，其进展情况以及审定的最终结果，将直接牵涉到施工单位大量结算款项的回收和项目的经济效益。如何把已实施的工作内容、可得的利益及早通过竣工结算反映出来，使自身利益不受损失，是每个施工企业应该重视的问题。另外需要指出的是，合同法第286条适用的前提条件“未按约定支付价款”的范围仅限于双方确认的价款或审价结论，以及法院判决所确定的价款。换言之，优先受偿权的行使也是建立在工程结算的基础之上。因此对于工程结算我们应给予足够的重视。一、什么是工程结算工程结算是指工程合同实施结算或工程完工、交工验收后，施工
2、单位根据合同约定的调整范围和调整方法，对实际发生的工程量增减、设备材料的价差等进行调整后确定工程实际价格的文件。而工程决算，是建设单位在全部工程或某一期工程完工后编制的，它是反映竣工项目的建设成果和财务情况的总结性文件。工程结算与工程决算二者虽只有一字之差，但在本质上却有天壤之别。笔者曾见过这样一个案例：在2005年六盘水仲裁委员会仲裁的六盘水鑫丰房地产开发有限公司与四川省蓬溪县建筑安装工程公司六盘水分公司的结算纠纷案，就是安装公司在订立合同时没有约定清楚，将结算表示成为了决算，致使工程款催付的时限发生了改变，权益受到了损失。二、工程结算中易发生的法律纠纷及处理工程结算中纠纷的表现形式主要有以
3、下几种：一是双方办理了结算手续并就结算数额达成了一致意见，但一方事后反悔，认为结算有误，要求重新结算确定付款依据；二是双方约定共同委托第三方审价或审计，并以第三方确定的造价作为付款依据，但事后双方或一方又对该机构作出的审价或审计结果表示异议，不承认该结算结果；三是双方约定了结算标准和依据，但在结算中不能达成一致意见，不能达成意见的原因可能是双方就结算标准和依据确实有争议，也可能是发包方故意拖延，不予结算；四是双方在合同中没有关于结算方法的约定，事后又不能达成补充协议导致结算无法完成。这些都只是工程结算久拖不结的外在表现形式，笔者结合工作实践，归纳了一下结算争议的具体表现形态，以利于分析总结和防
4、范应对。（一）计价范围和计价依据之争。通俗的说就是结算中哪些能算哪些不能算以及怎么算的问题，如价格确定的依据、造价文件的理解、定额的套项、合同的争议等等。合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定”。依61条仍不能确定的，就价款或报酬不明确，可以按照订立合同时履行地的市场价格履行。第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思”。可见，合同约定是否明确是解决此类问题的关键
5、。（二）工程量之争。工程结算的工程量之争主要表现在总价包干价合同某分项在原投标预算量有出入，施工过程中发生设计变更，是按原投标工程量还是实际工程量处理。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。因此，变更的工程量应当按照实际发生的量给予确认，但笔者认为包干总价中扣减的量，在没有合同相关约定的前提下应按照实际投标的量计算，而如论是大于抑或小于投标时的实际工程量，以体现风险自担的原
6、则。（三）工期、质量奖罚之争。工程结算时，由于非承包人原因导致工期上的延误或者是质量上未能获得合同约定的奖项，是否应给予合同约定的罚款，如果不罚款，应不应该给予相应奖励，也是常常引发争议的地方。所谓“非承包人的原因”有的是因为工程业主指定分包单位或指定材料、设备造成工期延误或质量问题的；有的是本身不具有申报某奖项的条件。对此，笔者认为除不可抗力因素以及承包人明知工程不具备申报约定奖项的条件而主动作出承诺或者没有证据证明工期、质量问题产生于承包人指定或承包人自行分包的工程项目之外，承包人是不应该受罚款，而是应当获得奖励的。（四）材料价格大幅上涨之争。承包人通常以合同中材料价格上涨属于承包人风险范
7、围为由而拒绝给予调整，但这种做法对承包人来讲显得很不公平，因此引起的结算纠纷是难以避免的。应该说，承包人应当承担一定的风险，但此风险是有一定限度的，是可以合理预见的。根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见第27条规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”因此，承包人可以情势变更对超出市场风险范畴的部分要求发包人承担。这个比例通常在15左右。（五）违约之争。无论承包人的逾期竣工、质量问题、更换关键人员等
8、等，还是发包方未能提供施工进场的条件（如施工现场未能通水、通电、通路等）、中期擅改设计、未按形象进度支付进度款、建设工程材料不能及时供应从而造成停工、窝工等情形，最终都以违约金的形式反馈到工程款的结算中。违约之争在建设工程结算纠纷中比较常见。如果违约被认定，相应的结算也就会被认可。（六）黑白合同之争。进入结算阶段时，两份相矛盾的合同究竟谁是结算依据成为争议焦点。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。因此，无论双方基于何种原因
9、签订了一黑一白两份合同，用于备案的合同对于工程价款的结算无疑起着至关重要的作用。（七）是否以承包人报量作为结算价款之争。承包人往往依据合同约定的结算文件，要求按结算价款确定工程价款；而发包人则认为结算文件是承包人单方作出的，在未经中介机构的评估和鉴定的情况下，不能作为支付工程款的依据，从而引发争议。针对这一问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支付。”因此，如果双方在合同中有明确约定“视为认可”的话，可以承
10、包人提交的结算文件确认工程价款，但显失公平的应当除外。三、如何化解风险（一）施工前的准备工作1、资信审查阶段。结算风险产生的原因有很大一部分是由于业主资金问题而派生出来的，尤其是有些房地产开企业，其正常的做法一般是只准备前期部分资金，其余建设资金来自两个方面：其一是银行融资；其二是收取购房户的预付款。因此相应的对于业主尤其是开发商的资信情况以及工程前景的考察都是在签订合同前应当重点注意的问题。2签约阶段。签订合同时应当要注意：（1）在合同或其他书面材料中涉及合同承包范围、价款调整的范围、计价依据、计算规则等与工程结算相关的合同条款应可能的明确和详尽，避免不明确或歧义而给结算争议埋下隐患。（2）
11、在合同或其他书面材料中明确约定送审的竣工结算文件，包括结算报告以及结算资料的签收人。（3）在合同中最好约定发包人给予实质性回复的期限，以及逾期视为认可承包人结算文件的文字表述。（4）备案的白合同在涉及工程造价、工期、质量、价款支付等涉及结算方面的约定应全面有利于承包人，并且合同履行过程中有利于承包人的补充合同应到原备案机构备案，以免结算争议时不利局面的产生。（5）不要在合同中约定“工程结算以发包人委托的造价咨询机构审定的竣工结算为依据”等类似的条款。（6）不要在合同中约定“包干，任何情况下不予以调整”等类似的条款。（二）施工过程中的具体工作在建筑工程的实施阶段，对与结算工作相关的资料进行广泛收
12、集十分必要，一方面它可保证结算编制内容的完备性，另一方面可保证结算审核工作的顺利进行，避免审核时产生过多疑问和矛盾。为此，承包人应注意以下几方面资料的收集。 1.工程承发包合同及其补充协议、施工组织设计，它是结算编制的最根本最直接的依据，因为工程项目的承发包范围、双方的权利义务、价款结算方式、风险分摊等都由此决定，另外结算中哪些费用项目可以计入或调整、如何计算也都以此为据。 2.图纸及图纸会审记录，它是确定标底及合同价的依据之一。 3.投标报价、合同价或原预算、设计变更单、技术核定单，它是实际做法发生变化或进行增减删项后调整有关费用的依据。4.工程签证、索赔单据及文件等，它是施工过程中获得的关
13、于工程造价调整的阶段性成果，有相当一部分可以直接作为价款调整的依据。5.工程停工报告、监理工程师指令等，它是索赔费用计取的依据。 6.施工日志、形象进度及现场照片等，它们往往是结算依据中较为重要的证据。 7.有关定额、费用调整的文件规定。 8.经审查批准的竣工图、工程竣工验收单、竣工报告等。 以上这些资料在施工项目管理中，分属于不同的管理部门和人员，从整个施工项目管理而言，项目部应统筹安排，合理分工，确保资料的完整，同时应及时提供给结算编制部门或人员，确保这些资料在结算中能发挥其应有的作用。 （三）结算编制过程中的注意事项结算编制阶段要注意的问题就是防止漏项，漏项就意味可得收益的损失。为了防止
14、出现漏项，承包商应根据工程的具体实施情况结合合同约定考虑以下内容：1.由于政策性变化而引起的费用调整：如间接费率的变化、材差系数的变化、人工工资标准、机械台班单价的变化等。2.投标时按常规计算，结算时需如实调整的费用：如大型机械进出场费、技术措施、墙体加固筋、甲供水电费的扣除等。3.因设计变更、签证、监理指令等导致增加的费用：这部分费用包括自身工作量的增加，以及造成对其他工作的影响而增加的费用。如楼层和建筑面积的局部增加，会导致脚手架和垂直运输费用的增加。4.施工索赔费用：是由发包方未履行合同义务，或发生了应由发包方承担的风险而导致承包商的损失。如发包方交付图纸技术资料、场地、道路等时间的延误
15、，与勘探报告不符的地质情况，发生了恶劣的气候条件（洪水、战争、地震），业主推迟支付工程款，第三方的原因导致的承包商的损失（如设计、指定分包），甲供材的缺陷，设计错误导致的施工损失等。5.合同规定的有关奖励费用：如提前竣工奖、赶工措施费、质量奖等。6.由于变更删项，导致原让利优惠部分的退还费用：在现行的招投标中，承包方为了在竞争中获胜，一般都要在正常算得的造价基础上给出一定的优惠条件，而当业主变更导致工程量减少或部分删项时，结算中除扣除对应费用外，应注意加上因原优惠而损失的费用。（四）结算办理中的工作工程结算是需要承包人和发包人协作配合、共同完成的一项工作，就承包人而言，应做好以下几个方面的工作
16、： 1、承包人应严格按照合同结算条款，在约定的时间内编制包含结算报告、签证索赔单据甚至是竣工图在内的齐全、完整的资料文件提交给发包人、监理等合同约定的审批人员并作好相关的签收工作。2、承包人提交结算文件后应督促发包人在约定时间内及时进行审核并配合发包人的核实确认工作；在短期内无法与发包人达成一致意见的，可以要求发包人就没有争议的部分先行确定结算金额，有争议的部分另行协商或委托审计、鉴定等。3、从事后法律补救看，施工企业应当及时有效的运用法律手段维护自身合法权益。2002年6月20日公布的最高人民法院关于建设工程施工价款优先受偿权问题的批复中规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这就要求施工企业在建设单位拒绝或拖延结算时，可以给对方一个合理的催
