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1、保证人代偿债务，抵押权能否承继 关于保证人追偿权的争鸣主讲人：赵可星评议人：张付成 冯永军主持人：申惠文时 间：2012年3月15日晚地 点：法学院210会议室申惠文：各位老师、各位同学大家晚上好。郑州大学司法研究中心，郑州大学法学院民商法学学科主办的第九期蒿阳民商法学术沙龙，现在开始。今天，我们邀请到了赵可星老师，给我们主讲保证人代偿债务，抵押权能否承继。由张付成老师、冯永军老师两位做评议人。今天参加的老师还有罗晓静老师、苏彦新老师、高留志老师、张德芬老师、吴洪老师、焦艳红老师。按照我们沙龙的程序，首先由主讲人主讲，然后是评议人评议，最后是老师和学生们自由发言。下面我们掌声欢迎赵可星老师给大
2、家开讲。赵可星：大家好，我今天发言的题目是保证人代偿债务，抵押权能否承继。我加了个副标题，叫关于保证人追偿权的争鸣。先破题，本命题是研究保证人在承担保证责任后，就自己所受损失，如何行使追偿权的问题。即保证人代替债务人清偿了债务，对于自己的付出，如何通过行使追偿权获得补偿。也就是说保证人是代人受过，他是替债务人清偿的，那么主债务人作为受益人，他欠债权人钱，保证人替他拿出来了，保证人受到了损失，那么其追偿权向谁行使？是向主债务人还是第三人呢？我们现在研究的问题是保证人行使追偿权，但假如主债务人为担保其债务履行，向债权人提供了抵押，那么债权人对主债务人享有抵押权。也就是说，一个债有双重担保，一个是保
3、证人提供的保证担保，债务人又提供了物的担保。这个时候保证人能否承继债权人的抵押权？也就是说，能否对债务人提供的抵押物行使一种优先权。也即假如保证人对债务人享有追偿权，该追偿权在债务人提供抵押物的情况下，它是一种普通的债权，还是享有抵押权的债权？实际上，这个问题的回答对债务人是没影响的。你们想一想，债务人以他的全部财产，对债权人承担一种无限的责任。所以说，有抵押权与没有抵押权对债务人是没有影响的，有影响的是谁呀？假如说债务人只有这一个抵押物一幢大楼的话，对于保证人来讲，若他有抵押权，意味着优先得到清偿，假如债权人对其他债务人也负有债务，那么债务人的财产不足以清偿全部债务的话，那么对于有抵押权的保
4、证人，即这个保证人有抵押权的话就予以了优先的保障。对于债务人的其他债权人来讲，它就是一个损害。所以说，这个问题的回答对其他债权人有非常大的影响。债务人的财产是不是优先向保证人清偿？这是该问题涉及到的一个简单的方面，我为什么想起这个问题呢？是因为我最近遇到了一个案件。下面我把这个案件说一下，大家可能会有更清晰的认识。最近有一个学生是做律师的，后来到了担保公司做了法务总监，年薪三十万。担保公司法律业务非常多，风险也非常大。他的工作就是负责避免法律风险。他紧急找我的原因，就是他介绍了一个债权人贷给了债务人一千万，他从中取了三十万的报酬，他同时担保债权人的债权能够实现，担保债务人能够及时还这一千万。同
5、时债权人要求债务人还要以债务人自己的一幢大楼作抵押担保，那么这个债权有双重担保。一个是担保公司做保证人，无条件地连带地承担保证责任，有担保公司在对债权人是很安全的，担保公司很有实力。这是一重担保，另外一重担保就是债务人自己有一幢大楼，提供了抵押担保。果然债务到期，债务人不清偿，担保公司基于原来的约定，基于自己的声誉和承诺，立马支付一千万给债权人了。回头想行使债权人对债务人的抵押权，到房管局，房管局不认；到法院也不认；让债权人配合也不配合，债务人也不搭理他。这时这个学生就着急了，马上找到了我，说：“赵老师，这个情况该怎么办？”这很明显的，保证人把一千万的钱付出了，债权即拿过来了，这个债权跟随的权
6、利（包括抵押权）都过来了，但是如果保证人对原债权人的抵押权承继不过来的话，那么在这个债务人欠了一屁股债的情况下，大家都来平分的话，这个一千万追偿权就很难得到保障。这个案件非常地简单，就是保证人代替债务人清偿了债务之后，回头能否行使债权人对债务人担保债权的抵押权。那么简单一看这个事例是非常简单，但是当你回答的时候很难回答。你说债权人这个追偿权，肯定是可以向债务人追偿。你说债权人（保证人）享有抵押权吧，可登记的是原债权人，原债权人和债务人他这个债的关系呢，因为保证人的清偿而消灭了，主债消灭了，抵押权也消灭了。你怎么行使原债权人的抵押权，这是一个很难回答的问题。我当时跟那个学生谈到了这么几个问题，他
7、作为担保公司的法务总监，为了确保自己公司的资金安全他面临三个问题需要解决。一个是现在保证人已承担了保证责任，行使追偿权的时候能否行使原债权人的抵押权？也就是说保证人是否承继了原债权人的抵押权，这涉及其追偿权能否实现的问题。如果有抵押权的话，他就可以对抗债务人的其他债权人了。关于该问题，没有清晰的法律规定，困难重重，等一会我们会再提到保证人能不能行使债权人的抵押权。那么第二个问题是假如保证人尚未承担保证责任，即保证合同签定后，主债发生，保证人承诺承担保证责任，但尚未承担时，作为担保公司的法务总监，你如何保护保证人（担保公司）的利益。这个时候我就跟他讲：“你可以适用债权让与制度，这是第一种办法。就
8、是说你在替债务人清偿那一千万的时候，你把他作为债权转让的一种对价。我给你支付一千万，你把你的债权让与给我。这样的话主债权让与保证人，保证人作为受让人，付了对价，得到一个原债权人的债权，而债权人（保证人）这个债权当然和原债权人拥有的债权各个方面都是一样的，既包括对债务人的请求权，也包括对物的支配权。也就是说保证人享有了抵押权、优先权，另一个办法是，你可以直接行使后位的抗辩权，也即根据有关法律规定，根据物权法的规定，同一个债既有人的保证又有物的担保的时候，如果是债务人自己提供的物的担保，你有权拒绝承担保证责任，要求债权人先行使物的担保。”这个案件事实上保证人没有拒绝，基于自己的承诺，基于自己的信誉
9、他直接承担了。另外假如将来他有很多这种业务，当债权人要求他承担保证责任时，他还没承担，这个时候他该怎么办？我给他出了一个主意，他可以拒绝承担，或者他也可以承担，但债权人要和他签定一个协议，即把债权人的债权卖给他，他付的钱和保证责任的钱是一样的。走一个手续，是不是抵押权就赋予了保证人？他这个追偿权就有了？他这个担保就完全可以实现了。前提是我们完全从考虑保证人的利益来考虑。这是第二。第三，以后开展担保业务，作为法律顾问，应该如何进行制度设计，或者我们在进行制度设计时，怎么设计这个格式合同来确保担保人的利益。我们讲担保人是代人受过，他是来保护交易安全的，那么你首先要保护它的安全。否则它不做保证人了，
10、这个交易安全无以保障了所以担保人的利益我们要保护。关于这个问题，我想是不是可以这样，在设计这个主合同、从合同的这个制度时，是不是可以有这样几种做法。一种是在签合同时就明确写上，保证人一旦承担保证责任后，抵押权无条件地就归保证人，大家想想是不是写上就可以了？另外一种情况，是否可以明确写明债权人的所有权利都由保证人继承，即一旦保证人替债务人向债权人为清偿之后，债权人的债权就通过提前约定直接归保证人承继，使保证人享有代位权？第三种就在设定整个担保制度时，保证人在承诺保证之前，要求债务人向其提供反担保以确保其追偿权的实现。当然该反担保，可以是物的担保也可以是人的担保。也就是说保证人也承保之后，在他的追
11、偿权行使不了时，他还可以向相关的反担保人行使担保权利，通过这种制度设计来保护保证人的利益。这是这个案件引发我们的思考。我前面主要是把这个问题提出来，下面是我提到的一些理论问题来引大家思考，这个我没有答案。一个是追偿权实现的理论问题，首先考虑追偿权的性质，是求偿权、代位权或者叫代位求偿权？关于这个问题， 通常我们认为，如果是求偿权的话，它就是讲保证人对债务人享有一种债权，这个债权的内容就是保证人替债务人向债权人所为给付与债务人向债权人给付的内容是一样的，故保证人所受到的损失可以向债务人主张。这个求偿权或者叫追偿权就是一种普通债权，它就是新发生的一种权利，它自己独立地有诉讼时效，保证人承担了保证责
12、任以后就可以向债务人主张。这个是没有担保的，不是承继债权人那个权利，是新发生的，这是一种解释；另一个解释是讲保证人的求偿权实际上是一个代位权，这个代位权是基于债权人的权利。债权人的权利地位退出以后，保证人上来了。他承继了原债权人的全部权利，这个权利它的内容很丰富。包括对债权进行担保的各种权利。这是代位权和求偿权的不同。所以说对于保证人来讲，当然是代位权对他更有利，代位权可能存在担保。关于这个问题，我们国家立法有规定，我国担保法第条规定：保证人承担保证责任以后，有权向债务人追偿，这是明确的规定。那么物权法也有类似的规定，它不但规定保证人在承担保证责任以后有权向债务人追偿，而且还规定有关第三人提供
13、抵押时，在承担相当责任以后，也可以向债务人追偿。因为债务人是受益人。但是就这条，好像就几十个字，怎么理解？有两种不同的理解，这两种不同的理解，一种认为它就是一个求偿权，就是普通债权，认为是独立的权利，与原债权人的权利是没有关系的。这是通说。我估计现在很多老师是这种主张。另外一种学说，认为是代位权，他就是继承了原债权人的全部权利，原债权人享有的全部权利可能除了对保证人享有权利之外，还享有物的担保还有第三人提供的担保。那么这个先予清偿了，便继承了原债权人所有权利。这是一种主张，这种主张呢，我找到了一本书，就是中华人民共和国担保法释义，这个里面它对该条做了专门的解释。即保证人承担保证责任，代位债权人
14、享有对债务人的权利，这里面还明确地指出：当债务人债务履行期限届满，债务人不能履行债务时，在由保证人代债务人履行债务，或承担保证责任，于保证人承担保证责任的限度内，原债权人对主债务人的债权以及该债权的附属性权利，如担保物权，就基于法律的规定就当然地移转给了保证人了。而无须主债权人转让行为。这是孙李海，全国人大常委会法制委员会民法委员会委员编的。（张付成老师问他编的哪一条，赵答，页条。孙李海，原本民法室主任。）孙李海认为保证人承担保证责任以后，他就取代了债权人的地位，债权人享有的全部权利他都享有。包括对第三人的担保权，各种附属性权利。这是我们国家条这样的规定，怎么理解？ 下面就这个问题讲一讲国外立
15、法例。很多人根据条的规定认为它就是追偿权不是代位权。但是孙李海这么讲了。下面看国外相关立法例。德国法第一款的规定：保证人向债权人清偿的，债权人对主债务人的权利即移转给保证人。这个讲得其实就是一种代位权，把债权人的权利，包括抵押权都移转给了保证人。现在大陆法、英美法都有此类的规定，就是保证人他承担了保证责任以后，他就承继了债权人的全部权利。瑞士债务法有这样的规定，债权人的权利在移转给保证人后，保证人可以立即实施。咱们国家台湾地区有这样的规定，保证人向债权人予以清偿后，于清偿限度内承受债权人对主债务人之债权，这个写得很明确。在普通法系英美法系也承认求偿权、代位权，都承认。这两个权利并存，保证人可以
16、选择行使。你可以行使求偿权也可以行使代位权，债权人的这个权利对你有利你都可以行使。普通法国家也承认保证人履行保证责任以后向主债务人有求偿权和代位权。我们国家关于这个问题没有清晰的规定，关于是代位权还是追偿权、求偿权，怎么理解有不同的规定，实际上讲的就是说保证人到底能不能行使那个抵押权？不同的国家有不同的规定，我们国家就这么一句话。怎么理解也是有不同的认识的，这是第一。第二，关于追偿权的行使，关于这个问题我们国家的很多的法律规定，一个是程序上我们国家通常规定债权人在自己的债权不能实现的时候，起诉 保证人。在判决确认保证人承担保证责任的时候，你比如一千万，我认为判决书上最好加一句：保证人有权向主债务人追偿。这种情况下，保证人拿着自己败诉的判决书同时就是胜诉判决书，主张强制执行就可以了，假如判决书上忘记写这句话，那么程序上来讲需要重新起诉，保证人在承担保证责任以后，要重新打官司才可以。关于实体上，实际上这个问题是这样，就是说保证人付出的这一千万，受益人
