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1、企业刑事法律风险防控湖南天地人律师事务所唐旭阳律师一、企业刑事法律风险的概念、内涵和现状（一）企业刑事法律风险的概念企业风险的概念2006 年国务院国有资产监督管理委员会发布的中央企业全面风险管理指 引对企业风险做了如下界定：企业风险指未来的不确定性对企业实现其经营目 标的影响，该指引将企业风险分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风 险和法律风险。严格来说，法律风险贯穿于其他四类风险之中。企业法律风险的概念企业法律风险在我国法律规范中首次出现在国务院国资委 2004年5月颁布 的国有企业法律顾问管理办法之中，但该办法没有对企业法律风险的概念进 行解释，综合各理论界的解释，企业法律风险可以定义
2、为：企业法律风险是指由 于企业外部法律环境的变化，或者企业相关当事人不当的作为或者不作为，导致 与现有的特定法律法规体系以及基于这些规定的合同约定相冲突，从而使企业承 担损失或者损害的可能性。企业刑事法律风险的概念企业刑事法律风险是指由于企业外部刑事法律环境的变化，或者企业及其相 关当事人的不当的作为或者不作为，导致与现有的刑事法律规范的规定发生冲 突，与企业期望的目标相违背，从而使企业承担损失或者损害的可能性。（二）企业刑事法律风险的内涵1、企业外部环境刑事法律风险和企业内部因素刑事法律风险（基于企业刑 事法律风险的引发因素不同）。1）藐视法律，主动行为或者消极放任行为引致犯罪。20 年前，
3、我国加快经济体制改革，逐步走向市场经济，很多人曲解邓小平 同志的“两猫论”“白猫、黑猫，抓到老鼠就是好猫”，（核心理念是让一部 分人先富起来）加之以前国家的市场环境不是很好，法治环境也不太好，诚信规 则没有确立等一系列因素，导致很多企业家为了追求利益不择手段，不惜践踏法 律，这种情况的确是犯罪，要加强防范教育，也要加强打击。三鹿集团假奶粉事件轰动一时的三鹿集团三聚氰胺奶粉事件让人记忆尤新，被告单位三鹿集团生 产的含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉等奶制品流入全国市场后，对广大消费者特别是 婴幼儿的身体健康、生命安全造成了严重损害。国家投入巨额资金用于患病婴幼 儿的检查和医疗救治，众多奶制品企业和奶农的正
4、常生产、经营受到重大影响， 经济损失巨大。2008年12月31日，石家庄市中级人民法院依法组成合议庭，公开审理了 此案。法庭审理认为：被告单位石家庄三鹿集团股份有限公司，被告人田文华（三 鹿集团董事长、法定代表人）、王玉良（三鹿集团副总裁）明知其生产的三鹿牌 婴幼儿奶粉中含有三聚氰胺，且明知三聚氰胺是对人体有害的非食品原料，仍不 停止含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉的生产、销售，被告单位石家庄三鹿集团股份有 限公司，被告人田文华、杭志奇、吴聚生明知其收购的原奶中含有三聚氰胺，且 明知三聚氰胺是对人体有毒、有害的非食品原料，仍将原奶调配到本集团下属企 业，生产、销售含三聚氰胺的液态奶。被告单位及各被告人
5、的行为均已构成生产、 销售有毒食品罪。同时，其行为又符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，依法 应当依照处罚较重的规定定罪处罚。本案最终判处被告单位石家庄三鹿集团股份 有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币 4937.4822 万元；被告人 田文华犯生产、销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金 人民币2468.7411万元。被告人王玉良犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑 十五年，并处罚金人民币2378.0400万元。2）不懂法，稀里糊涂触犯刑律，构成犯罪。这种情况不是主观上具有明确的犯罪动机，而是不懂法，中国经济在由计划 向市场的转变过程中，在法制环境没有规制，市场管
6、理比较混乱的情况下，有些 企业主由于既不了解经济规律，也不懂法律，就稀里糊涂地陷入当中。这种情况 虽然也构成了犯罪，但是犯罪的原因是比较复杂的，至少从企业家主观上来讲并 不是明确地去做。案例：湖北联谊实业集团有限公司涉嫌非法经营案案情概要 2012 年 3月 26 日，湖北联谊实业集团及公司高管涉嫌非法经营 案在湖北黄石市中级人民法院公开开庭审理。该案是新中国成立以来全国首例 “典当业务致刑案”，被媒体称为“中国典当第一案”。据检察机关指控：联谊集团未经银监会批准，伙同武汉雪正投资有限公司或 单独从事非法金融业务活动，为此其相继成立投资公司及典当公司从事放贷业 务。从 2007年到 2010
7、年，联谊集团与雪正公司按照事先约定的出资与分红比例， 利用湖北民生典当有限公司印章及格式合同合伙或单独，向多家公司、企业发放 贷款，累计放贷19.8 个亿，获取利息 8233.9 万元。案件分析：联谊公司创始人高宏震曾带领企业连续 9 年闯入全国民营企业 500 强，集团资产2009 年底达 16亿元，年创利税近亿元。其主营业务为钢铁贸 易，是全国11 家特大型钢厂的代理商，在全国钢铁贸易行业名列第四。这样一 位民营大企业的掌门人，因非法经营而受刑事追究，令人深思。采用典当为依托 发放贷款，以企业贷款的方式获取放贷资金，在高宏震眼里，这些“擦边球”都 只是“违规”而非“违法”，更非“犯罪”。这
8、表明现实中一些企业家虽是经营 高手，但法律意识却比较淡薄。对于那些力图走得更远的企业家而言 ，如何评 估和预测某些“探索性”盈利业务的法律风险尤其是刑事法律风险，是其经营决 策中必须解决的前提性问题。同时，对于国家和社会而言，如何理性看待和审慎 处理制度转型中的各种“试水”，以顺应不断深化市场机制改革的大趋势，也是 当前不容回避的重大课题。3）由于法律界限不清而导致了对企业或企业家定罪。最典型的是虚开增值税发票的问题，虚开增值税发票在立法的时候就很不清 楚，现在仍然不清楚。本来虚开增值税发票的立法原意是打击那些利用虚假的增 值税发票来抵扣税，骗取国家税款的问题。结果搞来搞去，现实当中有很多既没
9、 有骗税的目的，也没有骗税的行为，只是形式上是。如张三供货李四开票，票和 货完全是几个开票的主体发生了问题。有的不给票，有的没有办法，请别人开票。 类似这样的问题很多，十多年前就有过一个案子，判了12 年，后来被判这个问 题全国人大法工委都认为是一个发票管理制度，没有提到税收管理制度上，不应 该定罪。但是由于没有明确的司法解释，省级法院以下的一律定罪。我们现行刑事法律对很多犯罪界限的表述不清晰，这导致在实际的个案判决 时充满着不确实性，有很多企业、企业家，因为同样一类型的事，这个地方法院 判决是无罪，那个地方法院就可以定罪或判死刑。在这种情况下，一些企业家是 非常难的，我们研究法律的人都搞不清
10、楚，他怎么搞清楚？陷入了一种极大的困 境，这就是由于界限不清，而导致企业家被追诉、被定罪。4）被陷害被诱导犯罪的情况，包括被涉黑。现在我们实践当中有大量的民事案件，为了追求经济利益，地方或者竞争对 手利用司法机关的权利，硬是把当事方定了犯罪，这也是悬在企业家头上的一把 利剑。此外，我认为现在民事纠纷刑事化的问题也在升级，这些问题会导致多少 企业家陷入被定罪的险境？提到被涉黑的问题，我想这至少在未来是值得深入研 究和深入反思的话题。李途纯非法吸收公众存款案【非法吸收公众存款、抽逃资金、职务侵占、 挪用资金】案件回顾：2008 年的金融危机和百年不遇的南方雪灾给湖南太子奶集团公 司的生产经营前所未
11、有的打击。为了解决财务危机，湖南太子奶集团公司出台货 款准备金制度，动员企业高管和经销商交纳货款准备金，并向民间高息借款 5300 多万元。但这些举措并没有把企业从困境中解脱出来，湖南太子奶集团公 司因巨额亏损最终被破产重组。2010 年 6 月 15 日湖南太子奶集团公司董事长李 途纯因涉嫌非法吸收公众存款被株洲市公安局刑事拘留至 2012年 1 月20 日，株 洲市天元区人民检察院对李途纯案件作出不起诉决定书，被拘 588 天。2、企业刑事法律风险的承担主体以及企业经营活动中的犯罪主体 企业刑事法律风险=企业犯罪的风险？企业是承担刑事法律风险的主体，但 不是企业活动领域内的唯一犯罪主体。1
12、）企业单位犯罪：刑事责任由企业和直接负责的主管人员或者其他直接责 任人员承担。2）企业高管犯罪3）企业员工犯罪（三）刑事法律风险的现状1、2012 年企业家犯罪概况1）根据2012 中国企业家犯罪媒体案例分析报告，在明确企业所有制类 型的243 例案件中，国有企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为85件，占243例案件 的 35.0%，民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为 158 件，占 243 例案件总数的 65.0%。与 2011 年度的媒体案例相比，民营企业家涉及的犯罪案件在绝对数和所 占比例上都有明显提升（2011 年民营企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为 111 件， 占所有案件总数的 56.8%）。2
13、）在 245 个案例中，共涉及 80 个具体罪名。其中，85 例国企企业家犯罪或涉嫌犯罪案件共涉及 30 个具体罪名；158 例 民企企业家犯罪或涉嫌犯罪案件共涉及 73 个具体罪名。其中，在158 例民企企 业家犯罪案例中，非法吸收公众存款罪为第一大罪名，共计 31 件，占案件总数 的 19.6%。湘西非法集资案根据媒体报道，吉首市民间融资金额超过70亿元，90%的吉首家庭参与了集 资，甚至还吸引了长沙、怀化以及重庆、广东、福建等外省市的个人资金，涉嫌 非法融资的企业近百家。湖南官方资料披露：湘西非法集资专案组共计对非法集资企业负责人及高管 采取监视居住、拘留强制措施的237人中，批准逮捕的
14、75人，移送审查起诉的90 人。原湘西土家族苗族自治州骏华房地产开发有限责任公司董事长、总经理颜 威，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2008 年12月18日被执行逮捕。本案判决 内容之一：被告单位湘西土家族苗族自治州骏华房地产开发有限责任公司犯非法 吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；被告人颜威犯非法吸收公众存款罪， 判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。根据公安机关的指控，2002 年8 月 29 日，骏华公司注册成立，由被告人颜威担任法定代表人，主要从事房地产开 发。2004 年 2 月，骏华公司在投资开发花垣商贸大厦房地产项目中，因资金紧 张，银行贷款出现因难等原因，在未经有关金融主
15、管部门批准的情况下，被告人 颜威决定以骏华公司的名义在吉首地区进行非法集资，骏华公司先后以投资建设 花垣县商贸大厦，花垣县骏华华天大酒店，花垣县城南商住小区项目的名义，采 取写借条，与集资户签订“投资承诺书”、“房地产项目投资协议书”的形式，按 月息 2.5%-8%不等的标准，承诺集资户不承担投资风险，只享有固定回报的方式 向社会大量集资。自 2004 年 2 月至2008 年 9 月的四年期间骏华公司共累计集 资的总额为3.67 个亿;参与集资 2277人，6161 人次。我是颜威的辩护人，提出四点辩护意见，请求法庭从轻处罚：第一、被指控 的 3.6 个亿的集资总额事实不清、证据不足，计算方
16、式有误；第二、司法鉴定意 见书存在重大瑕疵，不能作为定案依据；第三、由于具备偿还能力，清偿基本到 位，所以骏华公司没有给集资户造成损害；第四、被告人颜威没有挥霍公司的集 资款而是用于公司的发展、经营，主观恶性很小。审判结果：被告单位湘西土家族苗族自治州骏华房地产开发有限责任公司 犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；被告人颜威犯非法吸收公 众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。3）企业家犯罪人重型不少判处10 年以上 15 年以下有期徒刑的 19例，判处 15年以上 20 年以下的 11 例，判处无期徒刑的 13例，判处死刑缓期两年执行 10 例、死刑立即执行 4 例。2、企业和企业家容易出现刑事风险的六类犯罪1）职务类犯罪集中在九个罪名： 贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪、受贿罪非国家工作人员受 贿罪、行贿罪等2）资金类犯罪集中在
